中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2578号上诉人（一审被告）：广州市白云区松洲弘景坤摩配商行，住所地中华人民共和国广东省广州市白云区*******经营者：彭炳坤，男，1981年11月10日出生，汉族，住中华人民共和国广东省广州市越秀区********委托诉讼代理人：吴成锋，广东仁言律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安德烈∙斯蒂尔股份两合公司（ANDREASSTIHLAG&Co.KG），住所地德意志联邦共和国魏布林根市巴登街**。

授权代表人：贝尔特拉姆·坎特兹由瓦（BertramKandziora）、米歇尔∙坡罗夏斯卡（MichaelProchaska）。

委托诉讼代理人：张树华，北京万慧达（上海）律师事务所律师。

上诉人广州市白云区松洲弘景坤摩配商行（以下简称弘景坤摩配行）因与被上诉人安德烈∙斯蒂尔股份两合公司（以下简称安德烈公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12586号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

弘景坤摩配行上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，维持第三项，本案一、二审诉讼费由安德烈公司负担。

事实与理由：一、弘景坤摩配行没有侵害安德烈公司第1445026号商标权的行为。

涉嫌侵权的油锯、说明书、锯片均放在三楼办公室的角落处，并未放在一二楼的展台上销售。

一审判决认定弘景坤摩配行实施侵权行为的理由是“弘景坤摩配行在其商铺内存放产品及目录宣传单、名片、便签等资料”，该理由是直接搬用另案（2017）粤0111民初7766号判决的内容，且“目录宣传单、名片、便签等资料”与事实不符。

涉案油锯外包装残缺，表面脏，其中两部甚至不完整，无法正常使用，存在不能销售的客观事实。

二、退一步讲，即使弘景坤摩配行的行为侵害涉案商标权，一审判决认定的数额畸高。

安德烈公司在本案中的合理开支费用只有律师费。

弘景坤摩配行侵权主观恶意小，过错在于未及时清除涉案油锯，但并未出售，安德烈公司也无证据证明弘景坤摩配行销售涉案油锯。

事发后，主动配合工商部门和法院的询问调查和查封工作，并告知员工一旦发现有侵权产品立即下架。

弘景坤摩配行经营时间短，经营规模小、收入少，不是专门生产、销售油锯的企业。

按照以往判例每部油锯的赔偿数额是700元，弘景坤摩配行最多仅需要支付2100元作为赔偿金。

一审法院因（2017）粤0111民初7766号案件到弘景坤摩配行三楼办公司搜查发现涉案三部油锯，一审法院（2017）粤0111民初7766号判决认定涉案三部油锯侵害安德烈公司第9137205号商标，尽管涉案油锯侵害了安德烈公司两个注册商标，但弘景坤摩配行只能获利一次，一审法院对同一侵权行为分别判令赔偿10万元、5万元，明显不合理，加重了弘景坤摩配行的责任。

安德烈公司辩称：请求维持一审判决。

一、弘景坤摩配行有持续的商标侵权行为。

涉案油锯仅仅是展示给客户用的，弘景坤摩配行的经营范围是批发业，均是在接到订单后才从仓库安排发货。

在2017年工商现场执法中，执法人员在弘景坤摩配行没有发现涉案油锯，而在法院2017年8月14日现场证据保全中发现了涉案带有“STIHL”文字商标的油锯，说明涉案油锯是在工商查处后才有的，弘景坤摩配行具有侵权故意。

此外，弘景坤摩配行的员工黄燕茹对“STIHL”商标情况很清楚，弘景坤摩配行作为同业经营者，对黄小龙的侵权行为也是知情的，故不存在过失的问题。

二、弘景坤摩配行在店铺中存放有侵权的宣传单、名片等，一审判决引用该事实是为了说明弘景坤摩配行对案外人的侵权行为是知情的。

安德烈公司向一审法院起诉请求：一、判令弘景坤摩配行立即停止侵犯安德烈公司第1445026号“STIHL”商标专用权的行为，并销毁侵权货物；

二、判令弘景坤摩配行赔偿安德烈公司经济损失人民币50万元（包括安德烈公司为制止侵权行为所支付的合理费用）；

三、本案诉讼费由弘景坤摩配行承担。

一审法院认定事实和裁判理由见中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12586号民事判决书。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第九条第一款、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，一审法院于2018年6月28日作出如下判决：一、弘景坤摩配行在本判决生效之日起立即停止销售或许可销售侵害安德烈公司第1445026号“”注册商标使用权的行为；

二、弘景坤摩配行在本判决生效之日起十日内赔偿安德烈公司经济损失及制止侵权合理支出共计5万元。

三、驳回安德烈公司的其他诉讼请求。

本案受理费8800元，由安德烈负担7920元，弘景坤摩配行负担880元。

二审中，弘景坤摩配行提交以下证据：1.2017年3月22日的广州市白云区工商行政管理局现场笔录复印件一份，其中记载“我所执法人员在现场没有发现该档口有标有‘STIHL图形+指定橙灰颜色’的链锯存放和销售”等内容，拟证明弘景坤摩配行未销售涉案油锯；

2.网页打印件，打印件上记载有STIHL斯蒂尔油锯导板、油锯、链锯产品网络销售价格，最高为2300元，拟证明即使按照安德烈公司正品价格计算本案侵权数额，三部油锯最高价格不超过7100元。

安德烈公司认为，上述现场笔录证明弘景坤摩配行在工商检查时未发现涉案油锯，在法院保全时又发现有涉案油锯，证明具有侵权恶意；

对相关产品销售页面打印件的真实性无法判断，不能作为判赔依据。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，第二审人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：弘景坤摩配行是否侵害安德烈公司涉案商标权；

一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于弘景坤摩配行是否侵害安德烈公司涉案商标权的问题。

本案中，一审法院于2017年8月10日在弘景坤摩配行现场查封被诉侵权商品，结合弘景坤摩配行的经营范围为批发业、所销售的商品与被诉商品属相同或类似商品，故不能排除弘景坤摩配行销售被诉商品的较高可能性，而弘景坤摩配行对此未能提交反证，其仅以被诉商品系存放三楼、商品外包装残缺等为由辩称未实施销售行为依据不足，故应当采纳安德烈公司主张弘景坤摩配行销售被诉商品的意见。

经对比，被诉商品的发动机处、把手处及锯片表面、说明书封面均标示有“STIHL”标识，与安德烈公司涉案第1445026号“”注册商标高度近似，属在同一种商品上使用与涉案注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆。

弘景坤摩配行未提供证据证明被诉商品具有合法来源或经过商标注册人的授权许可的事实，故应当认定弘景坤摩配行销售被诉商品的行为侵害安德烈公司注册商标专用权。

弘景坤摩配行辩称其没有销售被诉商品的意见不成立，予以驳回。

应当指出，侵害商标权的行为类型是以商业活动中“使用”为核心，如“销售侵犯注册商标专用权的商品”。

在商标侵权法律关系中，将仿冒的标识使用于待销售的商品，可认定为“销售侵权商品”这类侵权行为的环节之一，无须另外认定“许可销售”，一审法院关于此节表述欠妥，应予纠正。

关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。

由于安德烈公司未提交证据证明其因侵权所致损失或弘景坤摩配行获利，一审法院综合考虑弘景坤摩配行侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案商标知名度以及安德烈公司确有委托律师出庭等因素，酌情认定弘景坤摩配行应赔偿安德烈公司50000元，并未畸高，本院予以维持。

弘景坤摩配行上诉主张的主观态度、经营规模等因素均已予以考虑，关于合理支出亦仅支持了律师费用，至于其主张以过往判例每部油锯的赔偿数额700元、网页显示的油锯等产品销售价格计算侵权赔偿数额的意见依据不足，不予采纳。

因一审法院（2017）粤0111民初7766号案件审查的是弘景坤摩配行侵害安德烈公司第9137205号商标的行为，与本案侵害第1445026号“”注册商标的行为并非同一法律关系，亦即并非同一侵权行为，故弘景坤摩配行应当分别承担侵权责任，其关于一审法院对同一侵权行为分别判定赔偿系加重其侵权责任的意见依据不足，不予采纳。

综上所述，弘景坤摩配行销售被诉侵权商品的行为侵害安德烈公司第1445026号“”注册商标专用权，应停止侵权并予以赔偿。

弘景坤摩配行的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但部分表述欠妥，相应的判项予以变更。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：一、维持中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12586号民事判决第二、三项；

二、变更中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12586号民事判决第一项为：广州市白云区松洲弘景坤摩配商行在本判决生效之日起停止销售侵害安德烈∙斯蒂尔股份两合公司（ANDREASSTIHLAG&Co.KG）第1445026号“”注册商标专用权商品的行为。

二审案件受理费1050元，由广州市白云区松洲弘景坤摩配商行负担。

本判决为终审判决。