文书内容江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终1777号上诉人（原审被告）：启东市吉顺利昌商贸有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民西路1668号申港城商铺105号。

法定代表人：陆宾王。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：优抗力食品科技(江苏)有限公司，住所地江苏省涟水县经济开发区涟水路8号。

法定代表人：支跃军。

委托诉讼代理人：徐光兵，该公司员工。

上诉人启东市吉顺利昌商贸有限公司（以下简称吉顺公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、原审被告优抗力食品科技(江苏)有限公司（以下简称优抗力公司）侵害商标权纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初5445号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人吉顺公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回均瑶公司全部诉讼请求，诉讼费用由均瑶公司承担。

事实和理由：1、本案最主要的争议为涉案产品应该划归于商标分类的29类还是32类，均瑶公司的商标属于29类，吉顺公司的商标属于32类，如果均瑶公司涉案商标使用的产品以及吉顺公司的涉案侵权产品都属于29类，则吉顺公司构成侵权；

如果都属于32类，则均瑶公司的注册商标专用权不受保护，吉顺公司不构成侵权。

根据国家标准化管理委员会颁布的《饮料通则》（GB/T10789-2008）、《含乳饮料现行国家标准》（GB/T21732-2008）、《中华人民共和国国家标准食品工业基本术语》（GB/T15091-94）、国家知识产权局商标局官网发布的《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十一版），可以得出如下结论：乳酸菌饮料属于含乳饮料，含乳饮料又称为乳饮料，乳饮料属于无酒精饮料的一个分类，商标分类32类特指无酒精饮料，那么乳酸菌饮料就是属于32分类。

均瑶公司在第32类商品上仅注册了啤酒，未注册饮料，其将注册商标用于非核定使用的商品类别，不受商标法保护，吉顺公司在第32类商品上使用“胃动力”标识，未侵害均瑶公司涉案商标的注册商标专用权。

2、一审法院将涉案产品认定为以奶为主的牛奶饮料，没有依据。

涉案产品起主要作用的配料是水，是通过乳酸菌把乳粉发酵成乳酸而制成的饮料，应属于乳酸饮料。

3、一审法院对吉顺公司提交的补充证据未组织质证，程序违法，并直接导致事实不清，裁判错误。

4、在案件事实和证据内容不同的情况下，一审法院照抄其他法院的判决，从而作出对吉顺公司不利的判决，过分偏袒均瑶公司。

被上诉人均瑶公司辩称，1、案涉乳酸菌饮料侵权商品属于29类牛奶饮料（以牛奶为主），不属于32类产品（乳酸饮料或狭义非酒精饮料），上诉人混淆了国家标准中的概念与类似商品和服务区分表中的概念。

国家标准系从宏观上对商品含义及标准进行界定，分类表是从商标注册用角度对商品进行的专业且科学的分类分组，两者着眼点不同。

国标中的非酒精饮料是个大概念，即排除酒精的一切饮料均可为非酒精饮料，包含乳饮料，咖啡，茶，果汁，功能性饮料等，按照分类表，上述非酒精饮料商品主要分布于5、29、30和32类。

商品分类表32类3202群组中320031非酒精饮料是个小概念，系注册的最小核定商品，不能再解释包含其他产品（像乳饮料等）。

上诉人用国标解释非酒精饮料含义，但对应到分类表商品时局限于32类320031非酒精饮料，偷换了论述的概念。

2、本案是侵害商标权纠纷案。

判断侵权商品的类别应以类似商品和服务区分表为依据，而不能以国家标准为依据。

乳酸菌饮料与乳酸饮料虽一字之差，但属于两个完全不同的类别。

乳酸菌饮料是用动物奶汁（最常见是牛奶）发酵制得的，发酵的牛奶也属于牛奶；

乳酸饮料是用水果等果制品（非奶）发酵制得的。

根据侵权产品配料表，奶粉（脱脂奶粉）是主要原料，故该产品是乳酸菌饮料而不是乳酸饮料，属于29类而非32类。

3、被上诉人之所以提交杭州市余杭区人民法院判决作为参考判例，是因为该判决以严谨的态度详细充分全面论述了乳酸菌饮料、乳酸饮料的含义及分类，以及所依据的国标、工商局规范文件、分类表、法律法规，解答了上诉人不明白的法律问题，有利于一审法院查明案件事实，具有参考的价值，且该判决经历二审后已生效。

4、一审法院充分保障了各方当事人举证质证的权利，不存在上诉人所称程序违法的情况。

5、江苏省（即便不考虑其他省份）已经有大量判决，对几乎一样的案情做出判决的金额均在20-30万之间。

本案一审判决金额过低，未充分保护均瑶公司的商标权益，基于尊重裁判的权威性，均瑶公司没有提起上诉。

综上，上诉人上诉请求及理由均不成立，一审判决事实认定及法律适用均正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告优抗力公司答辩称，均瑶公司涉案商标核定使用的商品为第29类，而其产品系第32类乳酸菌饮料，跨类别使用商标不应受到保护。

吉顺公司系在第32类商品上使用“胃动力”标识，未侵害均瑶公司的商标权。

请求支持吉顺公司的上诉请求。

均瑶公司向一审法院起诉请求：1、判令优抗力公司、吉顺公司立即停止生产、销售侵害原告第9562548号商标专用权的“甄宜畅牌胃动力乳酸菌饮品”商品。

2、判令优抗力公司、吉顺公司赔偿均瑶公司经济损失人民币30万元（含维权合理开支等)；

3、判令优抗力公司、吉顺公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：均瑶公司与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均系关联公司关系。

2012年8月21日，均瑶公司经核准注册了第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶(牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、乳清、酸奶，注册有效期限至2022年8月20日。

2011年6月，均瑶公司“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，均瑶公司或其关联公司在CCTV-6、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等电视频道上陆续投放“味动力”系列产品广告，为此支出了高额广告费用。

2017年，“味动力”含乳饮料系列产品荣获“湖北名牌产品”称号。

2019年1月23日，均瑶公司委托代理人杨亮从天猫网上吉顺公司经营的“吉顺利昌食品专营店”中购买“19年新货甄宜畅胃动力原味乳酸菌饮品益生菌发酵饮料340ml*12瓶”一件，售价24.80元。

2019年2月15日，在公证员的监督下，杨亮将上述购买的运单号码为“70×××70”的“百世快递”包裹收取并拆开，公证员对上述快递单以及所收取的物品进行拍照、并将部分物品封存。

随后杨亮使用公证处的计算机登录天猫网主页，并查看订单编号为“33×××57”的订单信息，继而确认收货，查看商品及店铺相关信息，并将上述操作过程截屏并打印。

2019年2月28日公证处出具了（2019)沪新虹桥证经字第291号公证书。

当庭拆封公证书所附公证实物，显示商品名称为乳酸菌饮料，瓶身包装上突出显示了“胃动力”字样，较小字体显示“甄宜畅”，标记的信息显示吉顺公司为委托方，优抗力公司为上述商品的制造商，显示的生产许可证编号亦为优抗力公司所有。

一审另查明，吉顺公司系第26762875号注册商标“甄宜畅”的权利人，核定使用商品为第32类。

吉顺公司成立于2016年3月1日，注册资本500万元，系自然人独资的有限责任公司，属零售业，经营范围包括预包装食品、散装食品的销售等。

庭审中，吉顺公司自述其委托优抗力公司加工被诉侵权产品，其先后向优抗力公司提供涉案标签18万张，标签实际使用了一部分，尚未使用完毕的标签还在优抗力公司。

一审再查明，优抗力公司成立于2017年5月22日，注册资本1000万元，经营范围为食品、农副产品研发、加工、销售。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，均瑶公司的第9562548号注册商标“”依法在商标局核准注册，且在有效期内，其享有的注册商标专用权受《中华人民共和国商标法》保护。

根据均瑶公司提交的证据，其自推出使用上述注册商标的乳酸菌饮料后，做了大量的广告宣传，该商标及商品在市场上具有较高的知名度。

根据各方当事人的诉辩称意见，本案争议焦点在于：(1)被诉产品与均瑶公司涉案商标核定使用商品是否为同一种商品；

(2)被诉产品上使用“胃动力”是否属商标性使用；

(3)若系商标性使用，被诉产品上使用的标识与均瑶公司涉案注册商标是否构成近似，该行为是否容易导致相关公众产生混淆；

(4)若被诉产品系侵害均瑶公司注册商标专用权的商品，优抗力公司、吉顺公司是否应承担侵权责任及如何承担责任。

关于被诉产品与均瑶公司涉案商标核定使用商品是否为同一种商品。

被诉侵权产品标注的产品名称为“乳酸菌饮品”，与均瑶公司涉案商标核定使用商品产品名称相同，且比照配料表，主要原料均为乳制品，两者无论是功能、用途、消费受众等都具有同一性，应认定为相同商品。

优抗力公司、吉顺公司均辩称第29类商品强调了必须以奶为主，而乳酸菌饮料的奶含量较低，不属于以奶为主的牛奶饮料，应当属于第32类商品。

本院认为，区分产品的特性应以起主要作用的配料及其制作工艺为主要考虑因素，并不当然以产品的含量占比为决定因素，本案乳酸菌饮料中乳粉在产品的含量占比虽不高，但乳粉与乳酸菌一起决定了该产品的属性，因此，涉案产品应属以奶为主的牛奶饮料。

而第32类的“乳酸饮料（果制品，非奶）”是由乳酸和果汁（或果肉等果制品）构成的饮料，不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分，故对优抗力公司、吉顺公司关于案涉产品分类的抗辩，本院不予采信。

关于被诉产品上使用“胃动力”是否属商标性使用。

吉顺公司认为，涉案乳酸菌饮料的主要功能就是促进胃动力，“胃动力”反应了产品功能。

对此法院认为，胃动力指的是胃部肌肉的收缩蠕动力，包括胃部肌肉收缩的力量和频率。

但“胃动力”在所涉领域系用于描述产品功能的语句中的部分词汇，但其本身并未直接描述产品功能，涉案乳酸菌饮料正面醒目位置标有“胃动力”标识，“胃动力”三个字加粗加大，“甄宜畅”和“胃动力”分两行，“甄宜畅”字号远远小于“胃动力”的字号，且两行汉字之间标有拼音“WEIDONGLI”，可见，无论从产品的客观外观上看，还是从生产商的主观意图上看，被诉产品上的上述使用方式明显系将“胃动力”作为区分产品来源的商标使用。

因此，对吉顺公司非商标性使用的抗辩意见，不予采纳。

关于被诉产品上使用的“胃动力”与均瑶公司的“”商标是否构成近似，该行为是否容易导致相关公众产生混淆。

法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与均瑶公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与均瑶公司注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

均瑶公司的“”商标中，从视觉上来看，“味动力”占据了主要位置，是该商标的主要识别部分；

从听觉上来说，“味动力”在该产品的消费人群中更是最重要甚至唯一的识别部分。

被诉产品使用的“胃动力”与均瑶公司的上述商标相比，虽然视觉上看并不十分相似，但与均瑶公司商标的主要识别部分仅一字之差，且读音完全相同。

综合考虑到均瑶公司的涉案注册商标在相关公众中具有较高的知名度、被诉产品上使用的标识与均瑶公司注册商标的主要识别部分字形的高度近似及读音的完全相同等事实，可以认定被诉产品上使用的“胃动力”与均瑶公司的涉案注册商标构成近似，在相同商品上使用该商标的行为容易导致相关公众产生混淆。

关于优抗力公司、吉顺公司的责任承担问题。

经查，吉顺公司提供商标标识后，委托优抗力公司加工涉案侵权产品。

吉顺公司的上述行为，属于未经均瑶公司许可，在相同商品上使用与均瑶公司注册商标近似的商标并造成混淆的商标侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

就优抗力公司而言，其经吉顺公司的委托加工涉案侵权产品，虽侵权标识由吉顺公司提供，但从客观上看，优抗力公司直接实施了生产涉案侵权产品及将侵权标识贴附至侵权产品上的客观行为。

从主观上看，优抗力公司作为在牛奶饮料、乳酸菌饮料行业的加工商，对均瑶公司具有较高知名度的涉案注册商标应有所了解，在接受委托时也应尽到与此相匹配的审查义务。

但优抗力公司未对吉顺公司提供的标识是否侵犯他人权利做任何审查，可以认定优抗力公司明知吉顺公司实施侵犯他人商标专用权的行为，仍帮助吉顺公司实施该侵权行为，优抗力公司的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为，其应就该行为与吉顺公司承担连带责任。

优抗力公司辩称其没有为吉顺公司加工案涉产品，但该辩称与被诉产品外包装显示的信息及吉顺公司的庭审陈述不一致，故对优抗力公司的该抗辩不予采信。

关于赔偿金额的确定，鉴于均瑶公司因被侵权所受到的实际损失，优抗力公司、吉顺公司因侵权所获得的利益等均难以确定，法院综合考虑权利人注册商标的知名度、本案各侵权人实施的侵权行为及经营规模、侵权行为的持续时间、侵权产品的销售价格及合理的利润率，各侵权人的主观过错等因素，结合均瑶公司为本案支付的公证费、律师费等为制止侵权行为而支出的合理开支，酌情确定优抗力公司、吉顺公司连带赔偿均瑶公司8万元。

综上，一审法院判决：一、优抗力公司、吉顺公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害均瑶公司第9562548号注册商标专用权的“甄宜畅牌胃动力乳酸菌饮品”商品；

二、优抗力公司、吉顺公司自判决生效之日起十日内共同赔偿均瑶公司经济损失（含维权合理开支）8万元；

三、驳回均瑶公司的其他诉讼请求。

案件受理费依法减半收取4420元（均瑶公司已预交），由均瑶公司负担3520元，优抗力公司、吉顺公司负担900元。

二审中，上诉人吉顺公司向本院提交了以下证据：1、案外人陈亚新向上海市宝山区市场监督管理局举报详情信息；

2、上海市市场监督管理局沪市监复议[2019]292号行政复议决定书；

3、淮安市市场监管投诉举报平台举报单；

4、淮安市市场监督管理局[2019]淮市监行复第30号行政复议决定书；

5、淮安市淮阴区市场监督管理局出具的行政诉讼答辩书、淮安市市场监督管理局出具的行政答辩状；

6、苏州市吴中区市场监督管理局出具的《关于朱裕反映问题调查处理情况的答复》、苏州市市场监督管理局[2020]苏苏市监行复字第14号行政复议决定书；

以上证据系吉顺公司的法定代表人陆宾王及案外人陈亚新、朱裕向市场监督管理部门举报均瑶公司的“味动力乳酸菌饮料”涉嫌虚假宣传，以证明乳酸菌饮料系第32类商品，均瑶公司在乳酸菌饮料上使用“味动力”标识为非商标性使用，不受商标法保护。

7、浙江省工商行政管理局浙工商标[2001]24号《关于对果奶饮料、乳酸菌奶饮料等含乳饮料商品分类的意见》，以证明乳酸菌饮料系第32类商品中的非酒精饮料。

8、陆宾王向上海市徐汇区市场监督管理局举报详情信息，以证明陆宾王向市场监督管理部门举报均瑶公司涉嫌虚假宣传。

被上诉人均瑶公司未发表质证意见。

原审被告优抗力公司经质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均予确认，对吉顺公司通过举报的形式来证明均瑶公司在其产品上使用“味动力”标识系非商标性使用予以认可，同时认为商标分类的问题应由市场监督管理部门来核实，一审法院不具备对商标分类的解释权。

本院对上述证据的关联性不予确认。

经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯商标权的行为。

本案中，均瑶公司系涉案第9562548号“”注册商标专用权人，该注册商标经依法注册，现处于有效期之内，应受法律保护，他人未经许可，不得在同种或类似商品上使用与该注册商标相同或近似的商标。

被诉侵权产品瓶身正面的显著位置上以较大字号印制“胃动力”字样，与其上方的“甄宜畅”及下方的“乳酸菌饮品”相比,“胃动力”标识更为突出和醒目,于相关公众而言，易于察觉且易于将该文字与具体的商品提供者相联系,客观上起到了识别商品来源的作用，故本院依法认定被诉侵权产品上使用的“胃动力”标识系商标性使用。

虽然涉案权利商标核定使用的商品范围没有明确列入“乳酸菌饮品”,但是标识“乳酸菌饮品”的被诉侵权产品配料含脱脂奶粉，与涉案权利商标核定使用的“牛奶饮料(以牛奶为主的)”均含有“奶”的成分,且两者在商品功能、用途、销售渠道、消费群体方面具有高度重合性，应认定为属于类似商品。

涉案权利商标尽管系图文组合商标,但从一般呼叫习惯及消费者辨识角度,其主要识别要素为“味动力”文字。

经比对,被诉侵权标识“胃动力”与上述“味动力”仅一字之差,但呼叫完全一致,故而构成近似。

在涉案权利商标在相关市场上具备较高知名度的情况下,吉顺公司在与涉案权利商标核定使用商品类似的商品上使用与权利商标近似的标识，容易导致消费者的混淆或误认，故构成商标侵权。

关于吉顺公司主张乳酸菌饮料属于第32类商品，均瑶公司涉案商标注册在第29类商品，属于跨类别使用注册商标，从而不受商标法保护的上诉理由，根据《中华人民共和国商标法》第四十九条规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门限期改正，期满不改正的，由商标局撤销其注册商标，故吉顺公司如认为均瑶公司未规范使用注册商标，可以向相关部门举报，此非本案民事纠纷审理范围。

综上，上诉人吉顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8840元，由上诉人启东市吉顺利昌商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。