山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1327号 上诉人（原审被告）：广州市海创电器有限公司，住所地广州市花都区炭步镇巴江工业区内街**。

法定代表人：曹健，执行董事。

委托诉讼代理人：苗登彪，北京市君致（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：TCL科技集团股份有限公司，住所地广州省惠州市仲恺高新技术开发区**小区。

法定代表人：李东生，董事长兼首席执行官。

委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。

原审被告：廖雪芳，女，1982年12月4日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。

委托诉讼代理人：苗登彪，北京市君致（济南）律师事务所律师。

原审被告：肥城市东方家用电器经销部，，住所地肥城市长山街**格力东方家电城 经营者：张钦民。

委托诉讼代理人：王立璋，山东宗夫律师事务所律师。

上诉人广州市海创电器有限公司（以下简称海创公司）因与被上诉人TCL科技集团股份有限公司（以下简称TCL公司）、原审被告廖雪芳、肥城市东方家用电器经销部（以下简称东方家电）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初62号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

海创公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判海创公司不承担民事责任或者发回重审；

2.本案一审、二审案件受理费由TCL公司承担。

事实与理由：一、一审法院违反法定程序，应当发回重审。

1.一审法院明知海创公司已收到应诉文书，仍然采取公告送达的方式向海创公司送达起诉状副本、开庭传票、举证通知书、应诉通知书等材料，公告送达程序违法。

2.一审法院认定“2018年11月19日，国家知识产权局商标局受理案外人颜永桂对该商标提出的无正当理由连续三年不使用的撤销申请，2019年7月24日，国家知识产权局作出决定，认定TCL公司提供的商标使用证据有效，颜永桂的申请撤销的理由不成立，该商标不予撤销”所依据的证据未经庭审质证，程序严重违法。

二、海创公司的“金升王牌”商标与TCL公司“王”字商标及“TCL王牌”商标区别明显，不会产生混淆，涉案侵权产品上使用“金升王牌”注册商标的行为不构成对TCL公司第1792882号“王”字注册商标和第4190928号“TCL王牌”注册商标的侵权。

1.海创公司依法注册了第19635689号“金升王牌”商标，海创公司在其生产的产品中使用“金升王牌”标识是对“金升王牌”注册商标的合理正当使用，不构成对TCL公司第1792882号、第4190928号注册商标的侵权。

2.海创公司持有的“金升王牌”注册商标与TCL公司第1792882号、第4190928号注册商标不属于近似商标。

3.“王牌”标识并非TCL公司独有，TCL公司亦没有单独持有“王牌”商标。

4.海创公司所持有的“金升王牌”商标系文字商标，进行字体改变或艺术化处理是对商标的合理、合法使用。

5.海创公司在涉案产品外包装以及产品本身均明显标注了海创公司的原企业全称、公司地址，开机画面显示“金升王牌”商标，公众根本不会联想TCL公司的产品，不会误认为涉案侵权产品是TCL公司的产品或与TCL公司有某种关联。

三、TCL公司的第1792882号、第4190928号注册商标自注册以来，根本没有进行过任何使用。

四、根据《商标法》第六十四条第一款的规定，海创公司要求TCL公司提供此前三年内实际使用第1792882号、第4190928号注册商标的证据，而原审法院置之不理，TCL公司亦没有提交任何证据证明注册商标的此前三年内的实际使用情况，不能证明其因海创公司侵权行为受到实际损失。

五、TCL公司对于所主张的第1792882号、第4190928号注册商标的知名度、侵权行为的期间、经营规模、地域、地域范围及为制止侵权而支出的合理费用等情况没有提交任何证据证明法院明知TCL公司未提交任何证据证明却径直写明“参照”，无任何事实与法律依据。

TCL公司辩称，一、一审法院程序正当，符合法律规定。

因一审法院采取其他方式给东方家电送达不到，遂采取公告送达。

《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条规定下列期间不计入审理、执行期限：（六）民事、行政案件公告、鉴定的期间。

一审法院于2019年3月19日予以立案，并于2019年10月17日结案，并未超出审限，程序正当，符合法律规定。

二、海创公司主观上具有“傍名牌”的主观恶意，客观上实施了侵害TCL公司注册商标专用权的行为。

1.根据《商标法》第49条规定，海创公司申请注册了“金升王牌”，而在其生产、销售的涉案侵权产品上擅自变更已核准的注册商标，不仅违反了商标法的规定，而且反映了其宁愿冒着违反商标法的规定，依然突出“王牌”傍名牌的主观侵权之恶意。

2.根据《商标法》第五十七条第一款第二项规定，海创公司在电视机产品上使用的标识与TCL公司主张的第1792882号商标比对：两者读音、含义、字形完全相同；

与第4190928号中的“王牌”商标比对：两者读音、含义相同，字形近似，与该商标构成近似。

这种突出使用行为明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商标来源的功能，属于商标性使用，侵害了TCL公司的注册商标专用权。

综上，一审法院程序正当，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，海创公司的上诉请求和上诉理由明显不能成立，根据法律规定应当判决驳回上诉，维持原判。

廖雪芳述称，一、海创公司不构成对TCL公司第1792882号、第4190928号注册商标的侵权，海创公司合法持有“金升王牌”注册商标，相关公众对于“金升王牌”与“TCL王牌”以及“王”不会产生混淆。

二、TCL公司在一审过程中未提交任何证据证实，其主张的两个注册商标的知名度，侵权行为的期间的经营规模、地域、地域等有提交任何证据证实其在此前三年内的任何实际使用情况，根据《商标法》第六十四条的规定，海创公司依法无需承担赔偿责任。

三、一审法院违反了法定程序，在没有穷尽送达的情况下直接采取公告送达的方式，其公告送达程序违法。

综上，请求驳回TCL公司的诉讼请求，或发回重审。

东方家电述称，对海创公司的上诉没有意见，但是对一审判决东方家电承担1万元的责任，一审判决没有事实依据和法律依据。

除了东方家电的销售事实之外，一审法院对东方家电承担责任的其他原因没有查清也没有审查，整个一审判决的查明事实和说理部分均没有涉及东方家电，在判决结果突兀的出现东方家电要承担1万元的责任，没有依据。

TCL公司一审起诉请求：1.判令海创公司、廖雪芳、东方家电立即停止生产、销售侵犯TCL公司第1792882号“”和第4190928号“”注册商标专用权的商品的行为，销毁库存侵权产品；

2.判令海创公司、廖雪芳、东方家电赔偿TCL公司的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理支出共计30万元；

3.判令海创公司、廖雪芳、东方家电负担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：TCL公司于2002年6月21日由国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第1792882号“”注册商标专用权，有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日，后核准续展有效期至2022年6月20日，核定使用商品为第9类：传真机、电话机、电脑软件（录制好的）、电视机、电子字典、电熨斗、调制解调器、光通信设备、计算机、计算机周边设备、录像带、录像机、收音机、影碟机、照相机（摄影）。

2018年11月19日，国家知识产权局商标局受理案外人颜永桂对该商标提出的无正当理由连续三年不使用的撤销申请，2019年7月24日，国家知识产权局作出决定，认定TCL公司提供的商标使用证据有效，颜永桂的申请撤销的理由不成立，该商标不予撤销。

TCL公司于2007年1月7日由国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第4190928号“”注册商标专用权，有效期限自2007年1月7日至2017年1月6日，后核准续展有效期至2027年1月6日，核定使用商品为第9类：监视器、计算机移动存储器、MP3播放机、继电器、计算机、计算机周边设备、笔记本电脑、电话机、手机、网络通讯设备、电视机、录像机、摄像机、照相机（摄影）、复读机、CD播放机、DVD视盘机、机顶盒、功放机、扩音器喇叭、音箱、电源材料（电线、电缆）、变压器、插头插座及其他接触器（电接头）、稳压电源、电开关、电池、电池充电器。

2018年1月19日，ＴＣＬ公司授权济南鲁盟知识产权代理有限公司到山东省济南市长清公证处申请对东方家电销售侵权产品的事实申请证据保全公证。

2018年1月22日，山东省济南市长清公证处公证员李某、工作人员贾某与济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人成洪杰来到山东省肥城市××街××方家电城，成洪杰花费1050元购得“32寸电视”一台，取得盖有“肥城市东方家电城专用章”的格力空调专用发票一张、银联商务签购单一张，发票号码为×××61，银联商务签购单显示的商户名称为肥城市东方家用电器经销部。

成洪杰对格力东方家电城进行了拍照。

购买行为结束后，在公证人员的监督下，成洪杰对所购物品及票据进行了拍照，公证人员将上述物品封存，成洪杰对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由成洪杰保存。

公证员将上述取得的票据进行了复印，并将票据原件交由成洪杰保存。

公证人员将上述情况进行记录并作出（2018）济长清证民字第250号公证书。

庭审中，在确认公证封存物品密封情况完好的情况下，一审法院对公证保全的产品实物当庭拆封。

山东省济南市长清公证处封存的实物外面为黄色纸质包装箱，包装箱前后两面的左上角印有红色长方形“金升王牌”标识，其中“金升”两字较小，位于“王牌”两字的左下方，且有方框包围，“王牌”两字较大，且进行了艺术化处理，其中的“王”字字体与TCL公司的第1792882号“”商标字体相同。

包装箱的上面和左右两面也印有长方形的“金升王牌”标识，构图方式均与前后两面印制的商标的构图方式一致。

包装箱的左右两面的下方还印有“广州市创高达电器有限公司”文字，公司地址为广州市花都区××镇××工业园××街××号。

打开包装箱，内有黑色液晶电视一台以及黑色支架、黑色遥控器和产品使用说明书，在电视显示屏的下边框中间、遥控器下方、产品使用说明书封面左上方和封底中间部分均印有“金升王牌”标识，该四个字的构图方式与包装箱前后两面印制的商标构图方式一致。

电视背面标签上印有“制造商：广州市创高达电器有限公司”文字。

将该液晶电视通电后，开机画面显示红色“金升王牌”标识，构图方式也与前述包装箱前后两面的商标构图方式一致。

海创公司系成立于2012年5月16日的自然人独资的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为电视机制造、音响设备制造、广播电视接收设备及器材制造、货物进出口等。

海创公司的原名为广州市创高达电器有限公司，名称变更时间为2018年2月5日。

廖雪芳系海创公司的原股东，2019年6月4日，股东由廖雪芳变更为曹健。

海创公司于2017年5月28日由国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第19635689号“金升王牌”注册商标专用权，有效期至2027年5月27日，核定使用商品为第9类：电视机、扬声器音箱、便携式媒体播放器、扩音器、麦克风、声音传送装置、耳塞机、摄像机、电子监控装置、录音机。

东方家电系2003年5月26日成立的个体工商户，经营范围为固定电话、家电零售。

一审法院认为，TCL公司系第1792882号“”注册商标、第4190928号“”注册商标的商标注册人，依法享有上述两个注册商标的专用权。

上述两个商标均处于注册有效期限内，其作为注册商标的权利应受到合法保护。

涉案侵权产品在其包装箱、电视显示屏、遥控器、产品说明书中均印有构图方式一致的“金升王牌”标识，涉案侵权产品上使用的“金升王牌”标识是对第19635689号“金升王牌”注册商标的拆分，改变了第19635689号“金升王牌”注册商标的显著特征，其中“金升”两字较小，位于“王牌”两字的左下方，且有方框包围，“王牌”两字较大，且进行了艺术化处理，其中“王”字的字体与TCL公司的第1792882号“”商标字体相同。

海创公司虽为第19635689号“金升王牌”注册商标的注册人，依法享有“金升王牌”注册商标的专用权，但其注册的“金升王牌”商标为横向排列、字体大小一致的标准字体商标，其在涉案侵权产品上将“金升王牌”注册商标的文字进行拆分和艺术化处理，使得“王牌”二字明显比“金升”二字突出显示，且“王”字的字体与TCL公司第1792882号“”商标的字体相同；

“王牌”二字突出显示且文字的含义、读音与TCL公司的第4190928号“”商标中的“王牌”二字一致，与“”商标构成近似。

相关公众看到涉案侵权产品上印制的“金升王牌”标识时，通常情况下都会联想到TCL公司的产品，从而误认为涉案侵权产品是TCL公司的产品或与TCL公司有某种关联。

TCL公司所主张的两个注册商标具有较强的显著性，这两个标识已经起到了区分商品来源的作用，涉案侵权产品上这种突出使用的行为已经构成商标性使用，且涉案侵权产品对“金升王牌”注册商标的不规范使用行为，极易使相关公众误认为该侵权产品为TCL公司的一个新产品系列，造成混淆。

因此，涉案侵权产品上使用“金升王牌”标识的行为，构成对TCL公司第1792882号“”注册商标和第4190928号“”注册商标的侵权。

涉案侵权产品系由东方家电销售，由海创公司生产、销售的，故东方家电和海创公司依法应承担相应的停止侵权、赔偿损失的责任。

但TCL公司主张东方家电与海创公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。

因廖雪芳现已不是海创公司的股东，TCL公司主张廖雪芳应与海创公司承担连带赔偿责任的诉讼请求亦于法无据，对此亦不予支持。

综上所述，一审法院对TCL公司主张的海创公司、东方家电停止生产、销售涉案侵权产品的诉讼请求依法予以支持。

对于TCL公司主张的经济损失及合理开支问题，因TCL公司未提供其他证据证明其因涉案侵权行为所遭受损失，亦未提交证据证明各被告因侵权而获得利益，参照涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、期间、经营规模、地域、地域范围以及TCL公司为制止侵权而支出的合理费用等因素法院酌定由海创公司承担25万元的赔偿责任，东方家电承担1万元的赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、广州市海创电器有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯TCL集团股份有限公司第1792882号“”注册商标和第4190928号“”注册商标的注册商标专用权的产品的行为；

二、肥城市东方家用电器经销部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯TCL集团股份有限公司第1792882号“”注册商标和第4190928号“”注册商标的注册商标专用权的产品；

三、广州市海创电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿TCL集团股份有限公司经济损失及合理开支共计25万元；

四、肥城市东方家用电器经销部于本判决生效之日起十日内赔偿TCL集团股份有限公司经济损失及合理开支共计1万元；

五、驳回TCL集团股份有限公司对廖雪芳的诉讼请求及其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，保全费2020元，共计7820元，由TCL集团股份有限公司负担1042元，由广州市海创电器有限公司负担6517元，由肥城市东方家用电器经销部负担261元。

二审期间，TCL公司提交如下证据：证据一、国家知识产权局做出的关于第1792882号第9类“王”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定复印件一份及信封复印件，拟证明国家知识产权局作出驳回对第1792882号第9类“王”注册商标的撤销申请，该商标继续有效。

证据二、本院（2019）鲁民终1200号民事判决书复印件一份，拟证明第1792882号“”注册商标曾被提起连续三年不使用撤销申请，但该商标仍处于有效状态，本院对该商标的有效性也予以认可（判决书第19页第1至3行）。

海创公司、廖雪芳、东方家电共同质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。

该份证据属于逾期提供，不是新证据，海创公司一审中多次要求其提供“TCL王牌”及“王”商标此前三年内的实际使用情况，其均未提交证据，应认定为放弃对实际使用情况的举证。

国家知识产权局作出的相应的决定，属于行政管理范畴，在提起民事诉讼中应当按照法律规定提交相应的使用证据。

对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。

我国不属于判例法国家，TCL公司提起商标侵权之诉，应按照《民事诉讼法》、证据规定等提交证据，不应依赖其他诉讼作为证据。

本院认为，对于证据一，各方对其真实性予以认可，本院亦责令TCL公司对于该证据的逾期提交作出说明，该证据可以证实第1792882号第9类“王”注册商标仍处于有效状态，本院予以采信。

对于证据二，虽各方当事人对其真实性予以认可，但该案中对该商标的有效性的认可并非“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，本院不予采信。

本院认为，二审的争议焦点问题有：1.一审程序是否违法；

2.海创公司的行为是否构成商标侵权；

3.海创公司是否应当承担赔偿责任。

关于第一个焦点问题，因一审期间东方家电无法送达，一审法院采取公告送达的方式并无不当，且该公告期间不计入审理期限。

海创公司主张一审法院认定TCL公司1792882号注册商标未予撤销的证据未经质证，但海创公司一审期间提交的上述商标流程查询信息亦显示该商标并未撤销。

国家知识产权局做出关于该商标的决定的时间晚于一审庭审时间，TCL公司于二审期间提交了该证据的原件，本院组织各方当事人进行了质证，该程序瑕疵已通过二审期间举证质证予以弥补，且该情形并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。

因此，海创公司关于一审法院严重违反法定程序的上诉理由不能成立。

关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

根据法院查明的事实，海创公司虽然取得了第19635689号“金升王牌”注册商标，但在涉案侵权产品上改变了上述商标的显著特征，其中“王牌”两字较大，“金升”两字较小，其中“王”字的字体与TCL公司的第1792882号商标字体相同，该商标的使用突出了“王”字，与TCL公司的第1792882号商标构成近似，根据TCL公司提供的证据，涉案商标具有较高的知名度，海创公司的该使用行为会造成相关公众的混淆误认，侵害了TCL公司的涉案商标专用权，应当承担赔偿责任。

关于第三个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因TCL公司因侵权行为受到的损失及海创公司因侵权获得的利益无法确定，一审法院综合考虑TCL公司商标的知名度、海创公司的主观过错程度、侵权行为的情节等因素，酌定海创公司承担的赔偿数额并无不当。

综上所述，海创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由广州市海创电器有限公司负担。

本判决为终审判决。