{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终719号 上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市从化区兴园南路23号1栋、2栋。

法定代表人：徐英，董事长。

委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：漳州市芗城区美贞建材店，经营场所漳州市芗城区胜利西路290号。

经营者：陈宝水，男，1986年5月11日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：蔡惠婷，福建闽格律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：龙海市九湖佰泽卫浴经营部，经营场所福建省龙海市九湖镇九湖村崎顶。

经营者：胡铭伟，男，1988年11月4日出生，汉族，住福建省平和县。

委托诉讼代理人：吴友梁，福建铁马律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：林伟宏，福建铁马律师事务所执业律师。

上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）因与被上诉人漳州市芗城区美贞建材店（以下简称美贞建材店）、龙海市九湖佰泽卫浴经营部（以下简称佰泽卫浴经营部）侵害商标权纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初314号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

德高公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或在查明事实的基础上改判支持上诉人全部诉讼请求；

2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由： 一、一审判决否认涉案产品为假冒产品严重违背事实。

一审判决认为上诉人主张由该防伪码查处的批次号与产品桶身上的产品批号不一致，涉案产品为假冒产品，依据不足。

（一）上诉人在一审中提供了与涉案防水浆料相同的正品供法庭比对，并指出了产品真伪的鉴别方法，其一是通过桶身上印制的四幅施工图片的清晰度和色泽度，上诉人及上诉人关联公司生产、销售的正品印制的施工图片明亮、清晰（原图、分辨率高），层次分明，而案涉产品施工图片色彩偏暗、模糊（通过扫描正品图片形成、分辨率低），没有层次感，通过肉眼观察即可见前述差异；

其二是通过上诉人官方微信公众号扫描桶身粘贴合格证标签上的防伪码（20个阿拉伯数字）查询真伪，同时该查询页面还提示“为防范假冒产品侵犯您的权益，您可以进一步核对以下信息：请核对本页产品信息是否与您购买的产品实物上打印的生产信息相符”，通过输入生产信息溯源追溯码（20个阿拉伯数字）进一步核查，查询所得的结果与桶身上印制的生产信息一致才可以判定为正品。

（二）根据一审所查明的事实：“庭审中，德高公司提供了其生产的与涉案防水浆料相同的产品，并演示了通过德高公司官方微信公众号查询产品桶身上合格证上的防伪码以验证是否为正品的查询方法，查询显示的批次号与桶身上产品批号的前11位一致，美贞建材店、佰泽卫浴经营部对该产品系正品及查询过程无异议。

各方当事人一致同意将上述产品和查询防伪码方法作为对比验证涉案产品是否为正品的依据”。

（三）既然被上诉人已经认可上诉人主张的产品真伪鉴定方法和特征，一审法院也予以认定，并通过上述方法当庭验证产品真伪。

案涉产品与上诉人提供的正品外包装的清晰度和色泽度存在差别，查伪显示的生产批号“53180518033”与桶身上印制的生产批号“20190105072012A5”完全不同，也即一审法院已经认定上诉人提供的正品与案涉产品存在差别。

在此情况下，一审法院仅以对涉案产品桶身所附防伪码进行查询的结果显示“德高K11通用防水浆料灰16.9KG，生产工厂为武汉派丽德高建材有限公司”内容为由，否定上诉人有关案涉产品为假冒产品的主张,该认定严重违背事实，且前后自相矛盾。

二、一审法院驳回上诉人诉求的理由难以令人信服。

上诉人已经指出正品与案涉产品的区别特征、且一审法院庭审现场查验核实确实存在差别的情况下，被上诉人对正品和案涉产品的区别特征没有作出任何合理的解释，也未提供证据来反驳上诉人的主张，佐证案涉产品系正品的结论。

更为蹊跷的是，一审法院审理的本案、316号、317号案件中，三桶涉案产品桶身印制的生产批号完全一致，如果为正品按常理来说通过上诉人验证系统查伪所得的生产批号也应该一致，但实际情况却非如此： 序号 案号 桶身印制的生产批号 查伪所得的生产批号 1 314（本案） 20190105072012A5 53180518033 2 316 20190105072012A5 53180626034 3 317 20190105072012A5 53180626022 一审法院没有否定上诉人陈述的鉴别特征方法，却没有对不予采纳上诉人主张作出详细解释，其判决结果显失公正。

三、二被上诉人销售涉案产品的行为侵害了原告商标权。

被上诉人佰泽卫浴经营部曾因侵害上诉人商标权一案承担停止侵权及赔偿上诉人损失的法律责任（漳州市中级人民法院(2018)闽06民初349号、福建省高级人民法院(2019)闽民终1015号）。

在该案中佰泽卫浴经营部主张被控侵权产品采购自晋安区鑫一菲建材商行。

而在本案中，佰泽卫浴经营部提交证据仍然主张本案涉案产品来源于晋安区鑫一菲建材商行，进货时间是在前述1015号案件二审审理期间。

佰泽卫浴经营部在前案已被一审法院判定侵权的情况下，理应知晓涉案商标的知名度，德高产品真伪的辨识方法和正品的市场进货价格，本应吸取教训谨慎核查进货渠道和进货价格，特别是从晋安区鑫一菲建材商行采购的防水浆料。

但其在本案中仍然主张被控侵权产品来源于该商行，且仍以明显低于市场合理价格的115元/桶（与1015号案件的进货价格一致）大批量进货，足以判定佰泽卫浴经营部明知或应知案涉防水浆料是侵权商品，也足以说明其主观侵权恶意和侵权持续时间、侵权后果。

被上诉人美贞建材店主张从佰泽卫浴经营部以140元/桶的价格购进涉案产品同样明显低于市场合理价格，亦应认定其明知或应知案涉防水浆料是侵权商品。

因此，二被上诉人销售涉案产品的行为侵害了案涉商标权，应承担停止侵权赔偿损失的责任。

综上，涉案产品属于假冒伪劣产品，二被上诉人构成商标侵权，应承担相应的侵权责任。

综上，恳请二审法院支持上诉请求。

美贞建材店答辩称，一、答辩人无实施侵害上诉人商标权的行为，上诉人其主张缺乏事实和法律依据。

根据扫码结果，答辩人销售的商品是上诉人武汉工厂所生产的产品。

上诉人至今未提供证据证明涉案商品系假冒产品。

首先，上诉人所称的清晰度、色彩饱和度存在差异方面不能作为侵害其商标权的依据。

第一，上诉人所提的外观差异，只有在极为仔细的对比下才能发现这些细微的差别。

第二，通过扫码，上诉人所提供的产品所显示的生产地是泉州，而被封存产品的生产地是武汉，其生产的地点不同，生产工人、设备、技术等存在差异，其所生产出来的成品存在差别是正常的。

而从佰泽卫浴经营部提交的与德高广州总部的录音资料中，上诉人官方也承认了通过不同渠道获得的产品的外包装会有差别，地区专供的包装桶上的图案等会不一样。

第三，受光照、湿度等影响，商品外观在生产、运输、保存中会发生变化。

因此，上诉人所提供的参考产品与封存的产品在清晰度、色彩饱和度存在差异是正常的。

其次，涉案产品通过上诉人所演示的查询防伪码方法扫防伪标签是可以扫到产品信息，且结合佰泽卫浴经营部所提交的与德高广州总部的录音资料中，上诉人的官方回复也表明了，如果产品是假的话，会提示查无此码。

因此，扫码成功的结果就说明了涉案产品系正品，至于扫码查询结果，本案参考产品系基于上诉人作为举证方所主动选择的，其所提供的对比产品与涉案产品不同生产工厂，不同生产批次，这其中不同生产工厂对批次号与产品批号这两个概念存在着不同理解及设置操作，对此，上诉人作为积极主张方，其应当承担相应的举证责任对此进一步举证说明，否则其应当承担举证不利的法律后果。

二、退一步说，如果经认定涉案的产品系假冒产品，答辩人不承担赔偿责任。

首先，答辩人在购买产品时已通过查看检测检验报告、抽样扫码等方式来确认涉案产品是正品，且以合理价格进货。

而上诉人与佰泽卫浴经营部的其他诉讼案件，答辩人是在一审庭审中才得知，答辩人在此之前对该情况的存在不知道也不可能知道。

其次，答辩人系通过合法进货途径取得且说明了货物的提供者，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，不承担赔偿责任。

至于上诉人所主张的消除影响，其并未指明是什么影响，且由于答辩人系小本经营，其辐射范围小，且销售的涉案产品及其微少，并不对上诉人造成任何影响。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。

佰泽卫浴经营部辩称: 一、被诉侵权产品是正品，答辩人不构成侵犯上诉人的注册商标专用权。

1、首先，根据答辩人一审提交的与德高广州总部的通话录音，经向德高广州总部了解：“同一款产品的桶身外观并非完全一致，不同的渠道包装会有差别，零售和超市卖的会不一样，区域专供的包装、图案是有可能不一样”,故被诉侵权产品与上诉人提供的产品外观存在差异不能认定被诉侵权产品系假冒产品。

其次，众所周知桶身图案系通过印刷制作，不同的生产基地不同的机器印刷出来的图案不可能完全一样。

综合上述两点，答辩人认为桶身上印制的图案的的差异不能作为认定真伪的依据。

2、答辩人之所以对上诉人提供的产品系正品无异议是因为答辩人主张查询防伪码方法系验证涉案产品是否为正品的依据，而上诉人提供的产品当庭扫码结果为正品。

侵害商标权纠纷案件中商标权人一般是要提供产品进行比对的，但是进行比对不意味着被诉侵权产品一定要与商标权人提供的产品一模一样才是正品，桶身上印制图案的差异不能作为认定真伪的依据，具体理由答辩人在上一小点已经阐述。

3、被诉侵权产品经当庭扫防伪二维码核验系正品，能显示出查询的时间还有产品的信息、名称、产地等等，显示出的生产工厂武汉派丽德德高建材有限公司也与桶身上的A5相一致，故被诉侵权产品是正品。

虽然上诉人指出被诉侵权产品查询出来的批次号信息与桶身信息不一致，并提出以此作为认定真伪的依据，但是经仔细比对可以看出上诉人所提供比对的产品查询的批次号信息与桶身信息也并非完全一致，并且上诉人提供的产品产地是泉州而被诉侵权产品的产地是武汉，产品产地不同，而且查询结果显示的是批次号信息而桶身上记载的是生产批号信息，是两个不同的概念，两者存在差别，故上诉人该主张不能作为认定真伪的依据。

至于上诉人在上诉状中关于桶身印刷的生产批号一致，系统查询所得的批次号也会一致的陈述，其并未提供证据证明该事实。

答辩人认为生产批号和批次号不一致不能证明被诉侵权产品系假冒产品。

二、答辩人在一审提交的（2019）漳证民内字第16221号公证书、（2019）漳证民内字第16222号公证书、漳州农商银行交易记录、企业信用信息公示报告可以证明被诉侵权产品系答辩人从晋安区鑫一菲建材商行（经营者陈贵明）处合法购买取得。

三、虽然上诉人一直强调答辩人理应知晓正品鉴别方法，但认定答辩人知晓的正品鉴别方法应是以（2018）闽06民初349号民事判决认定的为准，而不是以上诉人指出的为准，漳州市中级人民法院（2018）闽06民初349号民事判决是以“该产品经双方使用德高防伪查询系统查询属于非正品”来作为认定真伪的依据的，也就是说在（2018）闽06民初349号案件中教给答辩人识别真伪的方法系扫防伪二维码，按照该方法答辩人一直销售的产品均系有抽样扫码查询确认有相应的产品信息的正品，本案经当庭扫描防伪二维码核验也系正品，均能显示出查询的时间还有产品的信息、名称、产地等等，而不是显示出查询的防伪码不存在、查无此码等结果。

四、本案被诉侵权产品属于串货而非假货。

本案被诉侵权产品系武汉生产，上诉人为了打击区域串货，将串货作为假货来打击，是为了赚取侵权费用并提高知名度，维护公司管理秩序。

五、虽然答辩人在（2018）闽06民终349号、（2019）闽民终1015号案中败诉，但导致答辩人败诉的原因系上诉人故意没有将防伪码进行密封且在庭前单方刮开防伪码，并在庭前对防伪二维码做过手脚造成扫码结果为所扫描的防伪码不存在，该案一二审认定事实不清，答辩人已经向最高人民法院申请再审。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。

德高公司一审提出诉讼请求：1.判令美贞建材店、佰泽卫浴经营部立即停止销售侵害德高公司第1524749号“”德高图文组合商标专用权的防水浆料产品，销毁库存侵权产品；

2.判令美贞建材店、佰泽卫浴经营部共同赔偿德高公司经济损失及提起本案诉讼所支出的合理费用合计10万元；

3.判令美贞建材店、佰泽卫浴经营部在《闽南日报》刊登声明，消除影响；

4.判令美贞建材店、佰泽卫浴经营部承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下： 2001年2月21日，新加坡丰胜建筑材料有限公司经商标局核准，获准注册了第1524749号“”注册商标，该商标核定使用商品为第19类“筑路或铺路材料；

建筑灰浆；

建筑用沥青产品；

建筑用纸板；

建筑用油毡；

防水卷材；

石料粘合剂；

修路用粘合材料”。

2011年9月20日，经商标局核准，德高公司受让了第1524749号注册商标，注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日。

2014年8月4日，佰泽卫浴经营部经龙海市工商行政管理局注册登记取得《营业执照》，经营者为胡铭伟。

2018年3月8日，美贞建材店经福建省漳州市芗城区市场监督管理局注册登记取得《营业执照》，经营者为陈宝水。

2019年3月21日，美贞建材店以每桶140元的价格，向佰泽卫浴经营部购买了涉案产品。

2019年4月29日，德高公司向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证，同日，厦门市鹭江公证处公证员陈某及德高公司委托代理人赖培坤至漳州市芗城区门牌“胜利西路288”、“胜利西路290”一侧的门口标有“阿宝瓷砖”等字样的店铺内，赖培坤在陈某监督下以普通消费者身份购买一桶德高Ｋ11防水浆料，支付价款210元，商店开具《收款收据》并提供名片。

出店后，赖培坤将所购商品、《收款收据》及名片交由公证员进行封装保全证据。

公证人员在上述过程中进行拍照，并作出（2019）厦鹭证内字第32934号《公证书》。

德高公司为本案诉讼支付律师费6000元，公证费2500元。

庭审中，德高公司提供了其生产的与涉案防水浆料相同的产品，并演示了通过德高公司官方微信公众号查询产品桶身上合格证上的防伪码以验证是否为正品的查询方法，查询显示的批次号与桶身上产品批号的前11位一致，美贞建材店、佰泽卫浴经营部对该产品系正品及查询过程无异议。

各方当事人一致同意将上述产品和查询防伪码方法作为对比验证涉案产品是否为正品的依据。

德高公司当庭拆封了公证封存的涉案产品，涉案产品桶身标注“”德高图文组合注册商标、附有防伪码以及产品名称、施工图等，与德高公司提供的其生产的产品的外包装基本一致，只是清晰度和色泽度存在差别。

当庭对涉案产品桶身上附有的防伪码进行验证，各方当事人共同确认桶身上的生产批号：20190105072012A5，追溯码：11803082894947324804，刮开防伪码涂层，确认防伪码为30765621695299604248。

各方当事人共同见证查询了该产品的防伪码，第一次查询结果为：此防伪码查询次数：1次，当前是第一次查询，当前查询时间：2019/11/2512:01:14，当前查询地点：福建省。

显示产品信息：生产工厂：武汉派丽德高建材有限公司，产品名称：德高K11通用防水浆料灰16.9KG,批次号：53180518033。

本案各方当事人的争议焦点是：美贞建材店、佰泽卫浴经营部是否侵犯了德高公司的注册商标专用权？

如构成，应承担何种法律责任？

一审法院认为，德高公司系讼争第1524749号“”注册商标专用权人，该商标尚处有效期间内,其权利应受法律保护。

佰泽卫浴经营部向美贞建材店销售了涉案“德高K11通用防水浆料”产品，美贞建材店进货后将该产品在店铺里销售。

经当庭拆封公证封存的涉案产品，涉案产品的外包装与德高公司提供其生产产品的外包装一致，虽然清晰度和色泽度存在差别，但对涉案产品的桶身所附防伪码进行防伪查询，结果显示产品名称：德高K11通用防水浆料灰16.9KG,生产工厂为武汉派丽德高建材有限公司。

德高公司主张由该防伪码查出的批次号与产品桶身上的产品批号不一致，涉案产品为假冒产品，依据不足。

故德高公司以涉案产品是假冒产品为由，提出美贞建材店和佰泽卫浴经营部侵犯其涉案商标专用权的依据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条规定，判决如下：驳回德高（广州）建材有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由德高（广州）建材有限公司负担。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审期间，佰泽卫浴经营部提交三份新证据：证据1佰泽卫浴经营部不服福建省高级人民法院（2019）闽民终1015号民事判决，于2020年3月23日向最高人民法院申请再审的再审申请书。

证据2EMS中国邮政所速递物流单据复印件。

证据3（2019）闽民终1015号民事判决于2019年9月23日生效的证明书。

以上3份证据拟证明佰泽卫浴经营部不服（2019）闽民终1015号民事判决，已向最高人民法院申请再审。

美贞建材店质证认为，对上述证据无异议，由法院依法认定。

德高公司质证认为，证据1、2、3的真实性没有异议，但是关联性有异议。

根据证据3的1015号案件生效时间是2019年9月23日，再审申请书的时间是2020年3月23日，已经超过了法定再审申请期限，佰泽卫浴经营部也没有提交最高人民法院受理再审申请相关通知，（2019）闽民终1015号民事判决仍然是生效的裁判文书。

本院认证认为：上述证据真实性予以确认，但与本案基本事实无关联，本院不予采信。

本院经审理查明，一审查明的事实属实。

本院另查明，1.本案被诉侵权产品与福建省漳州市中级人民法院审理的（2019）闽06民初314号、317号案件中被诉侵权产品桶身印制的生产批号一致，查伪所得的生产批号均不一致。

2.通过德高公司官方微信公众号扫描桶身粘贴合格证标签上的防伪码（20个阿拉伯数字）查询真伪，除显示一审法院查明的信息外，同时该查询页面还提示“为防范假冒产品侵犯您的权益，您可以进一步核对以下信息：请核对本页产品信息是否与您购买的产品实物上打印的生产信息相符”。

3.德高公司一审提交转账凭证和发票，用以证明其为本案支出公证费2500元，律师费6000元。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、俩被上诉人是否侵犯了上诉人享有的案涉注册商标专用权；

二、如果构成侵权，俩被上诉人应如何承担赔偿责任。

一、俩被上诉人是否侵犯了上诉人享有的案涉注册商标专用权。

德高公司系讼争第1524749号“”注册商标专用权人，该商标尚处有效期间内,其权利应受法律保护。

美贞建材店辩称案涉商品是美贞建材店从佰泽卫浴经营部的经营者胡铭伟处进货的，进货前胡铭伟向美贞建材店出具了《检验检测报告》以证明案涉商品是正品，因此美贞建材店销售的商品是正品，佰泽卫浴经营部则称购买回来的每批产品均有抽样扫防伪二维码验证。

原审庭审中，德高公司提供了其生产的与涉案防水浆料相同的产品，并演示了通过德高公司官方微信公众号查询产品桶身上合格证上的防伪码以验证是否为正品的查询方法，查询显示的批次号与桶身上产品批号的前11位一致，美贞建材店、佰泽卫浴经营部对该产品系正品及查询过程无异议。

各方当事人一致同意将上述产品和查询防伪码方法作为对比验证涉案产品是否为正品的依据。

德高公司当庭拆封了公证封存的涉案产品，涉案产品桶身标注“”德高图文组合注册商标、附有防伪码以及产品名称、施工图等，与德高公司提供的其生产的产品的外包装基本一致，只是清晰度和色泽度存在差别。

当庭对涉案产品桶身上附有的防伪码进行验证，各方当事人共同确认桶身上的生产批号：20190105072012A5，追溯码：11803082894947324804，刮开防伪码涂层，确认防伪码为30765621695299604248。

各方当事人共同见证查询了该产品的防伪码，第一次查询结果为：此防伪码查询次数：1次，当前是第一次查询，当前查询时间：2019/11/2512:01:14，当前查询地点：福建省。

显示产品信息：生产工厂：武汉派丽德高建材有限公司，产品名称：德高K11通用防水浆料灰16.9KG,批次号：53180518033。

即便不通过防伪码，通过追溯码进行查询，得到的结果也与上述结果一致。

通过上诉人官方微信公众号扫描桶身粘贴合格证标签上的防伪码（20个阿拉伯数字）查询真伪，查询页面提示“为防范假冒产品侵犯您的权益，您可以进一步核对以下信息：请核对本页产品信息是否与您购买的产品实物上打印的生产信息相符”，而本案被诉侵权产品与福建省漳州市中级人民法院审理的（2019）闽06民初316号、317号案件中被诉侵权产品桶身印制的生产批号一致，查伪所得的生产批号却均与桶身印制的生产批号或生产信息不一致。

综上，被诉产品的外包装与德高公司提供的其生产产品的外包装一致，但在清晰度和色泽度存在差别，且对涉案产品的桶身所附防伪码进行防伪查询，由该防伪码查出的批次号与产品桶身上的产品批号不一致，故德高公司主张被诉侵权产品系假冒产品，俩被上诉人的销售行为侵犯其享有的注册商标专用权理由成立，本院予以支持。

原审认定被诉侵权产品并非假冒产品依据不足，本院予以纠正。

二、如果构成侵权，俩被上诉人应如何承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

美贞建材店辩称案涉商品是从佰泽卫浴经营部的经营者胡铭伟处进货的，进货前胡铭伟向美贞建材店出具了《检验检测报告》以证明案涉商品是正品，佰泽卫浴经营部亦未对上述主张提出异议，德高公司亦无充分证据证明，美贞建材店明知案涉产品系假冒伪劣产品或以明显低于市场价格买入该产品并进行销售，故美贞建材店关于合法来源的主张可以成立，其无须承担赔偿责任。

被上诉人佰泽卫浴经营部曾因侵害德高公司商标权在1015号案件中承担停止侵权及赔偿损失的法律责任，在该案中佰泽卫浴经营部主张被控侵权产品采购自晋安区鑫一菲建材商行。

而在本案中，佰泽卫浴经营部提交证据仍然主张本案涉案产品来源于晋安区鑫一菲建材商行，进货时间是在前述1015号案件二审审理期间。

佰泽卫浴经营部在前案已被一审法院判定侵权的情况下，应当对来自晋安区鑫一菲建材商行的德高公司产品更加谨慎，但本案被诉侵权产品与另案被诉侵权产品桶身生产批次完全一致而经查询所得的生产批次号却与桶身印制的生产批次号完全不一致，不能认定佰泽卫浴经营部尽到了合理的注意义务。

对佰泽卫浴经营部有关其不知道是侵权产品的抗辩意见，不予支持。

佰泽卫浴经营部未经权利人许可擅自销售侵害德高公司涉案商标权的被诉侵权产品，其行为侵害了德高公司的涉案商标专用权，应当依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

鉴于本案现有证据无法确定德高公司因被侵权所受到的损失或佰泽卫浴经营部因侵权所获得的利益，也没有可以参照的商标许可使用费，本案应适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

综合考虑德高公司涉案注册商标的知名度与商业价值、其因本案诉讼所支出的公证费、律师费等合理费用，以及佰泽卫浴经营部的主观过错程度、经营模式、其侵权行为的性质、期间、情节、涉案侵权产品的利润空间等因素，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，酌定佰泽卫浴经营部赔偿德高公司经济损失及合理费用合计20000元。

关于消除影响。

商标权属于财产权，现有证据也不足以证明两被上诉人的销售行为导致德高公司商誉受到贬损，德高公司有关被上诉人应刊登声明、消除影响的上诉请求，事实和法律依据不足，不予支持。

综上所述，德高公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初314号民事判决；

二、被上诉人漳州市芗城区美贞建材店、龙海市九湖佰泽卫浴经营部立即停止销售侵犯德高（广州）建材有限公司享有的第1524749号“”注册商标专用权商品的行为；

三、被上诉人龙海市九湖佰泽卫浴经营部应于本判决生效之日起十日内赔偿德高（广州）建材有限公司经济损失（含合理费用）20000元；

四、被上诉人漳州市芗城区美贞建材店应于本判决生效之日起十日内支付德高（广州）建材有限公司合理费用4000元；

五、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由德高（广州）建材有限公司负担1000元，由漳州市芗城区美贞建材店负担300元，由龙海市九湖佰泽卫浴经营部负担1000元；

二审案件受理费2300元，由德高（广州）建材有限公司负担1000元，由漳州市芗城区美贞建材店负担300元，由龙海市九湖佰泽卫浴经营部负担1000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈　　　 一　　　 龙 审 判 员　杨扬代理审判员马玉荣 二〇二〇年七月二日 法官助理　高　　　 巧　　　 燕 书 记 员　王　　　 琦　　　 春 附：相关法律条文 《中华人民共和国商标法》 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。