天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终497号上诉人（原审被告）：天津市静海区宝瑞眼镜店，住所地天津市静海区独流镇新开路70号。
经营者：吴瑞瑞，男，1991年6月3日出生，汉族，户籍地浙江省瑞安市，现住天津市静海区。
被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司,住所地北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。
法定代表人:陈文錧,董事长。
委托诉讼代理人:李兴国，内蒙古静叶律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李波，内蒙古静叶律师事务所律师。
上诉人天津市静海区宝瑞眼镜店（以下简称宝瑞眼镜店）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛眼镜公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初658号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。
本案现已审理终结。
宝瑞眼镜店上诉请求：1.依法撤销天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初658号民事判决第二项；
2.改判宝瑞眼镜店赔偿晶华宝岛眼镜公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计15000元。
主要事实和理由：1.宝瑞眼镜店并非主观恶意侵权，不具备主观恶性。
宝瑞眼镜店并不知悉晶华宝岛眼镜公司系涉案商标的独占许可使用人。
宝瑞眼镜店是成都康明宝岛眼镜的加盟店，具有合法来源，不应承担赔偿责任。
宝瑞眼镜店一直以为该店具有合法来源，并不具备主观上的恶意。
2.宝瑞眼镜店客观上侵权行为情节轻微。
宝瑞眼镜店刚经营不久，所在地偏僻，销售额较小，影响力亦微乎其微，对晶华宝岛眼镜公司商标专用权造成的损害较小。
在晶华宝岛眼镜公司的实际损失无法确定的情况下，应根据宝瑞眼镜店因侵权所获利益确定，根据宝瑞眼镜店的销售情况，宝瑞眼镜店获利并未达到4万元。
晶华宝岛眼镜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
晶华宝岛眼镜公司向一审法院起诉请求：1.判令宝瑞眼镜店立即停止侵犯晶华宝岛眼镜公司第1394775号、第772859号、第3110047号注册商标专用权的行为；
2.判令宝瑞眼镜店赔偿晶华宝岛眼镜公司经济损失10万元（包括晶华宝岛眼镜公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；
3.诉讼费用由宝瑞眼镜店承担。
一审法院认定事实：第1394775号“宝岛”注册商标核定服务项目为第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务），后经续展该商标注册有效期至2020年5月6日。
经多次核准商标转让后，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日取得该商标的注册商标专用权。
2010年9月1日，宝岛眼镜商业谘询有限公司与晶华宝岛眼镜公司签订《商标使用许可合同》及《授权书》，该商标的许可使用区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可，许可使用期限为自2010年8月25日至2020年5月6日，并在国家工商行政管理总局商标局进行了商标使用许可合同备案。
第772859号横排“图+寳島”注册商标核定服务项目为第42类：眼镜行（包括验光，配镜，修缮等服务），后经续展该商标注册有效期至2024年11月27日。
经多次核准商标转让后，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日取得该商标的注册商标专用权。
此后，宝岛眼镜商业谘询有限公司与晶华宝岛眼镜公司签订《商标使用许可合同》，该商标的许可使用区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可，许可使用期限为自2017年2月20日至2019年12月31日。
第3110047号竖排“图+寳島”注册商标核定服务项目为第44类：眼镜行；
医疗诊所；
保健；
护理（医务）；
医疗辅助；
医药咨询。
后经续展该商标注册有效期至2023年7月13日。
经多次核准商标转让后，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月20日取得该商标的注册商标专用权。
此后，宝岛眼镜商业谘询有限公司与晶华宝岛眼镜公司签订《商标使用许可合同》，该商标的许可使用区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可，许可使用期限为自2017年2月20日至2019年12月31日。
2011年，国家工商行政管理总局商标局认定宝岛眼镜商业谘询有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第44类眼镜行服务上的竖排“图+寳島”注册商标即第3110047号商标为驰名商标。
2019年8月5日，晶华宝岛眼镜公司以可信时间戳认证的方式对宝瑞眼镜店店铺进行了视频取证，从该视频可见，宝瑞眼镜店店铺门头及店内墙面上均有“宝岛眼镜”字样，宝瑞眼镜店对上述取证情况无异议。
另查，宝瑞眼镜店为个体工商户，于2016年8月22日注册，经营范围为眼镜及配件零售；
验光配镜服务。
一审法院认为，晶华宝岛眼镜公司是涉案第1394775号、第772859号、第3110047号注册商标独占许可使用人，其享有的商标权益依法应予保护。
《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”和第（二）项“未经商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属侵犯注册商标专用权的行为。
本案双方当事人争议所涉的商标为服务商标，按照上述法律规定，商品商标的有关规定适用于服务商标。
本案中，晶华宝岛眼镜公司请求保护的“宝岛”系列商标系服务商标，使用在眼镜服务行业，现今合法有效，早在2011年5月7日就被国家商标局认定为驰名商标，具有较高的知名度。
宝瑞眼镜店经营范围及使用被控侵权标识的范围与涉案商标的核定服务类别相同，均属于眼镜行服务。
被控侵权标识中的“眼镜”系标明服务类别，使用在眼镜销售服务上缺乏显著性，不具有识别服务来源的作用，其主要识别部分为“宝岛”，该文字与第1394775号商标相同，与第772859号、第3110047号商标文字部分的区别仅在于简体和繁体，二者在读音、含义方面均相同，又基于晶华宝岛眼镜公司“宝岛”系列商标具有较高知名度的事实，相关公众施以一般的注意力，容易产生误认，认为宝瑞眼镜店提供的商品或服务与晶华宝岛眼镜公司“宝岛”存在特定联系，宝瑞眼镜店的行为侵犯了晶华宝岛眼镜公司“宝岛”系列服务商标的专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。
关于赔偿数额的确定，因晶华宝岛眼镜公司未能举证证明其因侵权所受损失和宝瑞眼镜店因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院考虑晶华宝岛眼镜公司商标的声誉、宝瑞眼镜店经营情况及侵权情节，以及晶华宝岛眼镜公司为制止侵权所支付的合理费用等情况，酌情确定本案的赔偿数额。
综上所述，晶华宝岛眼镜公司的诉讼请求部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，一审法院判决如下：“一、自本判决生效之日起，被告天津市静海区宝瑞眼镜店立即停止侵害原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司第772859号、第1394775号和第3110047号注册商标专用权的行为，即立即停止在店招、店内装饰等经营活动中使用含“宝岛（寳島）”字样的标识；
二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市静海区宝瑞眼镜店赔偿原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计40000元；
三、驳回原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司其他诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担690元，被告天津市静海区宝瑞眼镜店负担1610元。
”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、宝瑞眼镜店的被诉侵权行为是否构成合法来源抗辩；
二、一审法院认定的赔偿数额是否适当。
一、关于宝瑞眼镜店的被诉侵权行为是否构成合法来源抗辩的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
”依据该法律规定，合法来源抗辩适用于销售行为。
宝瑞眼镜店在店铺门头及店内墙面上均标注有“宝岛眼镜”字样的行为，属于商标使用行为，并非销售行为。
宝瑞眼镜店的商标使用行为不能适用合法来源抗辩。
且宝瑞眼镜店虽主张其构成合法来源抗辩，但未提交证据证明其构成合法来源抗辩。
二、关于一审法院认定的赔偿数额是否适当的问题晶华宝岛眼镜公司既未能提供证据证明其因宝瑞眼镜店的侵权行为遭受的损失，亦不能证明宝瑞眼镜店的侵权获利。
宝瑞眼镜店虽主张其店铺规模小获利并未达到4万元，但未提供证据予以证明。
一审法院综合考虑涉案商标的声誉、宝瑞眼镜店的经营情况、侵权行为的情节、晶华宝岛眼镜公司合理开支的支出情况等，酌情确定宝瑞眼镜店赔偿晶华宝岛眼镜公司的经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计40000元，并无不当。
宝瑞眼镜店关于一审法院确定的赔偿数额过高的主张，本院不予支持。
综上所述，宝瑞眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由上诉人天津市静海区宝瑞眼镜店负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘震岩审判员 王 倩审判员 董声洋二〇二〇年八月十日法官助理张军强书记员马翠翠附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。
经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。