山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终868号 上诉人（原审被告）：青岛欧普机械设备有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道中华埠社区居委会南600米。
法定代表人：史文明，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：刘成财，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛新型建设机械有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄镇后古镇村。
法定代表人：林栋，总经理。
委托诉讼代理人：朱兵，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙超，山东众成清泰律师事务所律师。
上诉人青岛欧普机械设备有限公司（以下简称欧普机械公司）因与被上诉人青岛新型建设机械有限公司（以下简称新型建设公司）专利权权属纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02知民初52号民事判决，向本院提起上诉。
本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
欧普机械公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新型建设公司一审的全部诉讼请求；
一、二审诉讼费用、财产保全申请费由新型建设公司承担。
事实和理由：1.一审法院判定涉案专利权属于新型建设公司的主要依据为青岛市公安局城阳分局的讯问笔录。
因该刑事案件尚在审理中，不应仅以刑事讯问笔录作为定案依据。
因刑事案件的审理结果与本案存在关联，故应当中止本案审理，待刑事案件结案后再审理本案。
2.欧普机械公司不应向新型建设公司作出任何赔偿。
本案标的仅为5万元，而律师费为2万元，律师费超过了《山东省律师服务收费管理办法》和《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》。
新型建设公司未答辩。
新型建设公司向一审法院起诉请求：1.确认名称为“主楼框架”、专利号为“20183004××××.3”的外观设计专利的专利权人为新型建设公司；
2.判令欧普机械公司在相关行业媒体刊登声明，消除因侵权行为导致的不良影响；
3.判令欧普机械公司赔偿新型建设公司经济损失5万元；
4.本案的诉讼费、保全费、律师费由欧普机械公司承担。
。
一审法院认定事实：2010年7月20日，梁英超与新型建设公司签订劳动合同，从事技术岗位工作，约定双方可以就出资培顺、保守商业秘密与知识产权相关的保密事项等签订专项协议。
2016年12月30日，新型建设公司与梁英超签订保密协议。
2017年4月5日，梁英超因家庭原因，自愿申请解除与新型建设公司的劳动关系。
2019年3月18日，青岛市公安局城阳分局经侦大队民警对梁英超进行讯问，讯问笔录记载梁英超的供述：1.2017年4月份，梁英超离开新型建设公司以后，史杰给梁英超打电话，让梁英超帮史杰申请几个专利，梁英超考虑以后要去史杰公司上班，就同意帮史杰申请几个技术专利，梁英超从2017年4月份到2018年1月份陆续用其在新型建设公司研发设计的图纸和方案基础上略加改进后申请了9份技术专利，都登记在欧普机械公司名下，包括：201720498410.2、201720487691.1、201720505585.1、201720415163.5、20183004××××.3、201820155224.3、201820155223.9、201720487083.0、201820155225.8。
2.欧普机械公司利用上述申请的技术专利生产过设备对外销售。
3.新型建设公司有制度有规定，不允许使用个人Ｕ盘向外带资料，梁英超个人硬盘里存有大量新型建设公司设计图纸和方案。
2019年3月18日，青岛市公安局城阳分局经侦大队民警对史杰进行讯问，讯问笔录记载史杰的供述：1.2017年4月份，史杰知道梁英超离职后，史杰找到梁英超，并告诉梁英超新型建设公司起诉欧普机械公司专利侵权，让梁英超帮史杰用新型建设公司使用但还没有注册的技术图纸申请专利，将来好反诉新型建设公司，从2017年4月份到2018年1月份，梁英超帮史杰申请了9个新型建设公司使用而没有注册的技术专利，包括：201720498410.2、201720487691.1、201720505585.1、201720415163.5、20183004××××.3、201820155224.3、201820155223.9、201720487083.0、201820155225.8。
2.欧普机械公司的产品主要是刘夫群和梁英超将新型建设公司的设计图纸和方案用脑子带到欧普机械公司，直接将新型建设公司的产品复制出来。
3.欧普机械公司利用上述申请的专利生产过设备向外出售，欧普机械公司自成立至今的销售额大约是4000万元。
2018年1月29日，欧普机械公司向国家知识产权局申请名称为“主楼框架（1）”外观设计专利，并于2018年10月12日获得授权，专利号为20183004××××.3，设计人为史杰，专利权人为欧普机械公司。
2018年12月11日，新型建设公司与山东众成清泰（青岛）律师事务所签订委托代理合同，约定新型建设公司与欧普机械公司“ＺＬ201720487691.1一种搅拌主楼除尘装置”实用新型专利、“ＺＬ201720505585.1一种粉状添加剂防堵料卸料装置”实用新型专利、“ＺＬ201720498410.2一种配料机储料仓自动除尘装置”实用新型专利、“ＺＬ201820155225.8一种调速耐磨接料斗”实用新型专利、“ＺＬ201820155223.9一种用于搅拌站的快速砂卸料装置”实用新型专利、“ＺＬ201720415341.4一种水泥仓上置式环保型搅拌站”实用新型专利、“ＺＬ20183004××××.3一种主楼框架”外观设计专利等专利权权属纠纷案件由山东众成清泰（青岛）律师事务所代理一审诉讼，律师代理费为14万元，山东众成清泰（青岛）律师事务所指派朱兵、孙超律师为主办代理律师。
本案新型建设公司主张欧普机械公司承担新型建设公司支出的律师费2万元。
一审法院认为，结合一审法院查明事实及当事人的陈述、辩论意见，本案争议的焦点问题在于：1.涉案专利应归谁所有；
2.本案是否需中止审理。
关于涉案专利应归谁所有的问题。
《中华人民共和国专利权法》第六条第一款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。
职务发明创造申请专利的权利属于该单位；
申请被批准后，该单位为专利权人。
本案中，根据一审法院经审理查明的案件事实，本案涉案专利是梁英超根据欧普机械公司法定代表人史杰的请求，使用其在新型建设公司处工作期间设计的技术方案及图纸，以发明人为史杰、专利权人为欧普机械公司申请的实用新型专利，而梁英超在新型建设公司处工作期间设计的技术方案及图纸是为完成本单位的任务，是职务行为，一审法院认为，涉案专利涉及的技术方案及图纸是新型建设公司的发明创造，故涉案专利应归新型建设公司所有。
本案是否需中止审理的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。
本案中，欧普机械公司认为，与本案相关的城阳区公安局正在办理的刑事案件正在审理中，尚未结案，最终的事实只有经过法院审理确认才能作为定案的依据，现该刑事案件仍在侦查阶段，欧普机械公司当庭提交书面中止审理申请书，申请法庭中止审理本案，待刑事案件结案之后再恢复本案的审理。
一审法院认为，虽然与本案相关联的刑事案件尚未结案，但是，本案的审理不需上述刑事案件的审理结果为依据，一审法院审理确认、采纳的新型建设公司提交的证据2，仅是青岛市城阳区公安局的讯问笔录，是犯罪嫌疑人梁英超、史杰的供述，刑事案件的审理结果与本案无关。
故，一审法院对欧普机械公司中止审理的申请不予支持。
关于新型建设公司请求判令欧普机械公司在相关行业媒体刊登声明，消除因侵权行为导致的不良影响的诉讼请求。
一审法院认为，新型建设公司并未提交证据证明欧普机械公司的行为导致对新型建设公司产生了不良影响，因此，新型建设公司的上述诉讼请求，一审法院不予支持。
关于赔偿数额的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给与一万元以上一百万元以下的赔偿。
本案中，新型建设公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明欧普机械公司侵权获利数额，新型建设公司主张本案适用法定赔偿符合法律规定，一审法院依法予以采纳。
虽然梁英超、史杰供述欧普机械公司利用上述申请的技术专利生产过设备对外销售，且欧普机械公司自成立至今的销售额大约是4000万元，但是由于新型建设公司未证明欧普机械公司生产、销售的何种产品使用了涉案专利，以及欧普机械公司实际生产、销售的产品的技术方案是否包含了涉案专利权利要求记载的全部技术特征，且新型建设公司也未证明欧普机械公司将其技术申请了专利给其造成的损失，故新型建设公司请求判令欧普机械公司赔偿其经济损失5万元的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。
由于新型建设公司已提交了其支付律师费的合同作为合理支出的证据，且其委托诉讼代理人已实际出庭参加庭审，故一审法院认为，新型建设公司所支付律师费应由欧普机械公司承担。
关于欧普机械公司认为本案标的额为5万元，而律师代理费却为2万元，明显过高的问题。
一审法院认为，本案是专利权权属纠纷，并非单纯经济损失赔偿案件，故欧普机械公司的上述抗辩理由不成立，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国专利权法》第六条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款、的规定，判决：一、确认专利号为“ＺＬ20183004××××.3”、名称为“主楼框架（1）”的外观设计专利的专利权人为新型建设公司；
二、欧普机械公司于判决生效之日起10日内，向新型建设公司支付2万元；
三、驳回新型建设公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，财产保全申请费由欧普机械公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
欧普机械公司提交以下证据:1.欧普机械公司与廊坊泉泽混凝土有限公司《承揽加工合同书》、廊坊泉泽混凝土有限公司银行付款凭证、发票；
2.欧普机械公司与青岛聚兴新型建材有限公司《承揽加工合同书》、青岛聚兴新型建材有限公司银行付款凭证、发票；
3.廊坊泉泽混凝土有限公司、青岛聚兴新型建材有限公司现场录制的设备视频（视频内铭牌包含生产时间等）。
以上证据拟证明欧普机械公司在梁英超入职之前早已生产销售相应专利产品。
4.工商信息截图打印件，拟证明欧普机械公司变更法定代表人。
新型建设公司质证称，对证据1-3的真实性均有异议，证据1和2的《承揽加工合同书》系欧普机械公司与案外人签订，所涉设备是否与涉案专利所涉设计方案一致以及证据的形成时间，均无法证实；
发票所载产品设计方案是否为与涉案专利所涉设计方案一致的产品，亦无法证实。
欧普机械公司并未提交与本案直接相关的产品设计资料，且该类大型设备在生产前必须有对应的设备图纸，不能否认涉案设计方案来源于新型建设公司。
银行付款凭证、发票与《承揽加工合同书》能否对应，以及该笔费用是否为欧普机械公司与案外人销售其他设备，均无法证实。
证据3系欧普机械公司拍摄其所销售产品的信息，所涉设计方案的来源、设备铭牌是否经过更换，设备是否与上述合同相对应，是否后续进行过升级改造、更换，是否与涉案专利所涉设计方案一致，均无法证实。
证据4证明在涉案专利申请以及史杰在公安侦查阶段笔录阶段，史杰均是欧普机械公司的法定代表人。
本院认为，欧普机械公司提交的证据1和2均为复印件，真实性无法确认，且两份《承揽加工合同书》中均未有关于使用涉案外观设计专利的相关约定，银行付款凭证及发票亦未有相关记载，证据1和证据2与本案亦缺乏关联性，本院不予采信。
证据3视频的拍摄人、拍摄地点、拍摄时间、拍摄建筑的建设时间均不明，本院对其真实性不予采信。
新型建设公司未对证据4的真实性提出异议，且该证据显示的法定代表人信息与欧普机械公司二审提交的营业执照法定代表人信息一致，本院对该证据的真实性予以确认。
本院另查明：欧普机械公司法定代表人于2019年6月12日由史杰变更为史文明。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为专利权权属纠纷。
《中华人民共和国专利法实施细则》第十三条规定，专利法所称发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。
判断专利权的归属，首先需判断谁是发明人或设计人，在此基础上才能确定专利权的归属。
本案中，新型建设公司主张梁英超离职不满一年的时间里，将与其在新型建设公司承担的本职工作有关的发明创造，以欧普机械公司名义申请涉案外观设计专利，涉案外观设计专利属于职务发明创造，应归新型建设公司所有，对该项诉讼请求，欧普机械公司在一审期间未否定，上诉理由也未涉及，综上，一审法院判决涉案外观设计专利归新型建设公司所有，并无不当。
民事判决确认专利权的归属，以专利形式上符合规定被依法授权为前提，不涉及专利是否具备专利法规定的创造性的判断。
欧普机械公司关于涉案专利为现有技术的主张，不是专利权权属纠纷的审理范围。
欧普机械公司以与本案有牵连的刑事案件尚未结案应中止审理的主张，因涉及的刑事案件与本案不是同一法律关系，其中止审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审法院判决欧普机械公司赔偿经济损失2万元，实为新型建设公司支出的律师费用，因专利权权属纠纷系确权纠纷，而非侵权纠纷，不宜适用《中华人民共和国专利法》第六十五条关于侵权人应当赔偿权利人为制止侵权行为所支付的合理开支的规定，欧普机械公司该上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，欧普机械公司的部分上诉主张成立，本院予以部分支持，原审判决认定事实基本清楚，实体处理部分不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02知民初52号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；
二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02知民初52号民事判决第二项；
三、驳回青岛新型建设机械有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费300元，由青岛欧普机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。