上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终278号上诉人(原审被告)：重庆赤骥科技有限公司，住所地重庆市。
法定代表人：唐莹，总经理。
委托诉讼代理人：杨仕华，四川东烜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海自然美生物科技有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人：廖尚文，董事长。
委托诉讼代理人：黄超冰，上海市华荣律师事务所律师。
上诉人重庆赤骥科技有限公司(以下简称赤骥公司)因与被上诉人上海自然美生物科技有限公司(以下简称自然美公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初20093号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。
上诉人赤骥公司的委托诉讼代理人杨仕华，被上诉人自然美公司的委托诉讼代理人黄超冰到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
上诉人赤骥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。
事实和理由：1.上诉人转载文章中含有“自然美”商标的作用是客观描述与介绍被上诉人的自然美美容院项目，不属于商标法意义上的使用。
该行为没有突破、变更涉案商标原本标识范围、来源，是对涉案商标的合理使用，不构成商标侵权。
2.上诉人与被上诉人的商标既不相同也不近似，提供的服务既不相同也不类似。
以相关公众的一般注意力，上诉人转载的文章内容不会导致网络用户将上诉人与被上诉人混淆，也不会产生两者存在关联关系的错误认识，上诉人行为不属于商标法第五十七条第二项商标侵权的情形。
3.上诉人行为不构成侵权，一审法院判决上诉人承担赔偿责任系适用法律错误。
即使构成侵权，一审法院判决确定的赔偿金额也过高。
被上诉人自然美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
上诉人在其网站上刊登的文章客观上使用了被上诉人商标，利用被上诉人的知名度吸引流量。
而且网站上留的是上诉人的电话，上诉人把有加盟意向的客户吸引到上诉人处，直接或间接侵犯了被上诉人的利益。
故请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
自然美公司向一审法院起诉，以赤骥公司经营的“世纪商机网”(www.1616n.com)上使用了与自然美公司享有涉案商标权利相近似的标识，侵害了自然美公司享有的注册商标专用权为由，请求判令赤骥公司赔偿自然美公司经济损失260,000元及合理费用40,000元。
一审法院认定以下事实：1998年5月7日，案外人自然美化妆品有限公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册了第XXXXXXX号商标，核定使用服务为第42类：美容；
化妆；
皮肤保养；
按摩；
减肥；
美容咨询顾问，有效期至2008年5月6日，经续展注册后，有效期至2028年5月6日。
1999年1月7日，变更注册人名义为自然美化妆品股份有限公司，2009年6月1日，变更注册人名义为自然美生物科技股份有限公司，2011年6月13日，涉案商标受让至自然美中国控股有限公司。
2008年12月14日，案外人自然美中国控股有限公司经商标局核准注册了第XXXXXXX号商标，核定使用服务为第44类：保健；
芳香疗法；
疗养院；
饮食营养指导；
蒸气浴；
美容院；
按摩；
宠物饲养；
园艺；
眼镜行，有效期至2018年12月13日，经续展注册后，有效期至2028年12月13日。
案外人自然美化妆品有限公司向商标局申请注册第XXXXXXX号商标，2008年9月21日，商标局核准注册了第XXXXXXX号商标，核定使用服务为第44类：按摩；
保健；
芳香疗法；
饮食营养指导；
疗养院；
公共卫生浴；
蒸气浴；
美容院；
理发店；
修指甲；
纹身；
兽医辅助；
园艺；
卫生设备出租；
眼镜行，有效期至2018年9月20日，经续展注册后，有效期至2028年9月20日。
2009年6月1日，变更注册人名义为自然美生物科技股份有限公司，2011年6月13日，涉案商标受让至自然美中国控股有限公司。
2016年9月1日，案外人自然美中国控股有限公司(委托人)与上海自然美化妆品有限公司(受托人)签订委托(授权)书，委托人上海自然美化妆品有限公司为本公司之合法代理人，全权代表本公司处理本公司在中国内地注册商标的使用及商标维权等相关事宜。
委托人授权许可上海自然美化妆品有限公司使用本公司在中华人民共和国国家商标局已注册获得之商标、正处于注册流程中之商标及将来注册获得之商标。
委托人授权许可上海自然美化妆品有限公司将上述商标再授权给其经销商、连锁商及加盟商使用。
就商标维权方面，委托人授权上海自然美化妆品有限公司以下权利：当委托人公司的注册商标在中华人民共和国境内受到侵犯时，受托人上海自然美化妆品有限公司有权单独以其自己公司名义对第三方的侵权行为实施商标权保护的法律行为，包括但不限于任何合法有效的法律行动以及民事诉讼和非诉讼法律行动，并有权独立承担并接受商标权保护法律行动的一切后果……。
2018年6月30日，上海自然美化妆品有限公司更名为上海自然美生物科技有限公司。
国家工商行政管理总局商标评审委员会2008年3月5日作出的商标驰字[2008]第91号关于认定“自然美NATURALBEAUTY”商标为驰名商标的批复中认定：自然美化妆品股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类美容服务上的“自然美NATURALBEAUTY”注册商标为驰名商标……。
赤骥公司是“世纪商机网”(www.1616n.com)的经营者，赤骥公司成立于2016年12月1日，经营范围为从事计算机软件开发；
网络信息咨询；
网页设计；
网络技术开发；
设计、制作、代理、发布国内外广告；
计算机配件销售。
2019年7月16日，自然美公司的代理人向上海市长宁公证处申请证据保全，自然美公司的代理人使用公证处电脑，登录浏览器，在浏览器地址栏内输入https：//www.1616n.com后，进入该网站，在网站的搜索栏中输入“自然美美容院”，点击搜索，页面显示自然美美容院，意向加盟：678人，申请加盟：311人，￥10-20万，咨询电话400-136-9996，上海自然美化妆品有限公司，加盟品牌：自然美美容院，更新时间：2019年5月3日，公司名称：上海自然美化妆品有限公司，档案编码：XXXXXXXXXXXX，加盟项目中出现多处“自然美美容院”字样，在加盟项目介绍中的图片中出现“自然美及图”，2019年7月22日，上海市长宁区公证处作出(2019)沪长证经字第2840号公证书，自然美公司主张该公证书下标第10页、第11页、第13页突出使用“自然美美容院”以及第14页上图片右上角的标识均同时侵害了自然美公司主张的涉案的三个商标，自然美公司为此支付公证费1,000元。
2019年，案外人上海自然美三联化妆品有限公司(甲方)与案外人上海福网信息科技有限公司(乙方)签订全球加盟网VIP会员合同2019合同，乙方为甲方的自然美项目提供一年全方位的广告服务，甲方支付乙方128,800元。
上海自然美三联化妆品有限公司系自然美公司百分百持股的子公司。
自然美公司为本案支付律师费39,000元。
审理中，法庭拨打电话XXXXXXXXXX，接通后表示其是世纪商机网的工作人员，如果需要加盟自然美美容院，可以后续由工作人员进行联系。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。
对于前述商标侵权行为，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，其中利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人。
自然美公司作为经商标权人许可的使用权人，经商标权人明确授权，有权以自己的名义对涉嫌侵害该商标权的行为提起诉讼。
本案中，赤骥公司未经自然美公司同意，在其经营的网站上突出使用“自然美美容院”作为加盟项目标题，并在文章的介绍图片中使用的行为，系标识性使用，属商标意义的使用，赤骥公司关于其系描述性使用，属于合理使用的辩称，一审法院不予采信。
赤骥公司网站上的“自然美美容院”项目信息为美容行业类别，与自然美公司涉案商标核定使用的美容、美容院属近似的商品或服务类别；
该项目网页中多处使用了“自然美美容院”、“自然美品牌”、“自然美”文字与涉案的三个商标的中文文字相同，与涉案三个商标构成近似商标，公证书下标第14页中的图片中右上角的，与涉案的三个商标的中文文字相同，与涉案三个商标构成近似商标，赤骥公司未经自然美公司许可，在其经营网站上使用涉案标识，容易引起相关公众对于商品或服务来源的混淆，结合当庭拨打XXXXXXXXXX电话的情况，一审法院可以推定系赤骥公司直接将涉案文章刊登在其经营的网站上，且赤骥公司也无证据证明系转载，赤骥公司对于其侵权行为应当承担责任。
关于赤骥公司应当承担的责任，一审法院认为，赤骥公司的涉案商标侵权行为会使相关公众产生混淆或误认，现在自然美公司要求赤骥公司承担赔偿损失的民事责任，一审法院予以支持。
关于赔偿数额，由于自然美公司并未提供证据证明其因赤骥公司的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明赤骥公司因涉案侵权行为而获得的利益，故一审法院综合考虑自然美公司涉案权利商标的知名度、本案侵权行为的性质、后果等因素酌情确定赔偿数额。
自然美公司为本案支付的公证费属于自然美公司因维护其合法权益所支出的合理费用，一审法院予以支持。
关于律师费，一审法院根据相关部门有关律师收费的规定，并考虑案件的难易程度，与律师工作量等因素酌情予以支持。
法庭审理过程中，自然美公司变更诉请，于法不悖，一审法院予以准许。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第二款、第十条、第十七条第二款、第二十一条第一款规定，判决：赤骥公司于判决生效之日起十五日内赔偿自然美公司经济损失45,000元及为制止侵权行为所支付的合理开支5,000元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人赤骥公司提交了以下证据材料：1.搜狐新闻网、中国财经新闻网新闻报道、自然美官网信息截图、自然美生物科技有限公司披露的文件，证明东森公司与自然美公司系关联公司，涉案文章中的“东森自然美”即指原来的自然美公司，现被上诉人仍然使用“NATURALBEATUY”图文标识。
在被上诉人的官网中也发布有自然美美容院的加盟信息，相关内容与上诉人转载的文章内容一致。
2.创业网网站、品牌连锁加盟网、全球化妆品加盟网站、371美容加盟网截图及影像记录、赤骥公司转载文章与创业网站刊载文章对比，证明上诉人网站中的文章来源于创业网，相关内容在其他网站也有转载。
3.百度百科搜索页面截图，证明上诉人提供的服务与百度百科相同，都是为了介绍自然美美容院而转载使用其商标。
被上诉人自然美公司对上述证据的真实性均无异议，但认为被上诉人网站虽有加盟信息，但宣传内容与涉案文章不同。
即便上诉人发表的文章系转载其他网站，相关内容仍然需要经过权利人授权许可。
被上诉人自然美公司提交了以下证据材料：371美容加盟网和品牌连锁加盟网ICP备案查询信息，证明两网站备案审核通过时间均晚于涉案文章在这些网站上显示的更新时间，该些网站上刊登的相关文章内容均不真实。
上诉人赤骥公司对上述证据的真实性无异议，但认为网站备案审核通过时间会有更新，文章显示时间虽然早于网站审核通过时间，但文章内容是真实的。
本院认为，上诉人提供的自然美官网信息截图能够证明被上诉人发布加盟信息的事实，本院予以确认。
其余证据无法证明其在网站上刊登的文章系转载于其他网站，这些证据均与本案缺乏必要的关联性，本院不予采纳。
被上诉人提供的证据系针对本院不予采纳的上诉人证据的反证，本院对该些证据亦不予采纳。
基于上述本院确认的证据，本院查明如下事实：被上诉人自然美公司网站(nblife.com)首页使用的标识为“东森自然美NATURALBEAUTY”图文商标，网站“加盟自然美”选项中有关于加盟自然美美容院的相关宣传内容，但相关内容与涉案文章内容不同。
本院另查明以下事实：涉案文章右下角有弹窗，通过弹窗可以与网站在线客服联系，弹窗中的对话内容显示：“您好，创业顾问为您服务，请留下您的手机号码，后续我们会把推荐的项目资料、报价表、利润回报等发到您手机上，让您更加全面的了解项目信息，以便后期的考察”。
审理中，上诉人表示，网络用户浏览到上诉人网站发布的加盟信息后，若有加盟意愿，联系网站后，对于与平台有合作的加盟项目，上诉人会向该网络用户推荐。
对于与平台没有合作的加盟项目，网站仅提供浏览网页上可见的信息，不做推荐。
本院认为，本案二审争议焦点主要在于：一、涉案文章是否系上诉人转载；
二、涉案文章中使用相关标识的行为是否构成商标侵权；
三、如果构成侵权，一审判赔金额是否合理。
关于争议焦点一，上诉人主张涉案文章转载于创业网，被上诉人不予认可。
本院认为，上诉人网站页面仅在免责声明中声明网页信息来源于互联网，但未注明来源的网站名称。
除此外，并无其他证据能够证明网页内容系转载于创业网的事实，故本院对上诉人主张文章转载于创业网的事实不予采信。
即便涉案文章来源于创业网，上诉人将创业网文章中的内容作为自己网站内容发布，应当视为上诉人自己发布的文章，因此而产生的责任仍应由上诉人自行承担。
关于争议焦点二，上诉人主张文章中的“自然美美容院”标识是对“自然美”美容院服务项目的描述与介绍，系对被上诉人商标的合理使用，不构成侵权。
本院认为，当使用出于善意，不作为商标使用，只是为了说明或者描述自己的商品或服务且不会造成相关公众混淆和误认时，可以将使用商标的相关行为界定为商标合理使用行为。
因此，对本案上诉人行为的评判，应当从以下方面进行考量：一是上诉人的行为是否构成商标使用行为；
二是其行为主观上是否出于善意；
三是上诉人的行为是否会造成相关公众的混淆和误认。
本案中，上诉人在文章中使用了“”标识并在多处突出使用“自然美美容院”字样，这种使用方式已经起到了区分商品或服务来源的作用，系作为商业标识使用，属于商标法意义上的商标使用行为；
上诉人网站提供的是加盟推广服务，按惯常商业逻辑，系为发起人和投资人提供商机，居间促成双方进行项目合作。
当投资人浏览到自然美美容院加盟项目，如有意向加盟则可直接联系项目发起人，或由上诉人将其导引至项目发起人。
然而本案一审中，法庭拨打该项目所在网页咨询电话联系到上诉人工作人员后，工作人员未将咨询人员导引至被上诉人。
二审审理中，上诉人也确认对于未与平台合作的项目不做推荐。
上诉人网站作为加盟项目发布平台，发布一些较知名的加盟项目有利于其吸引人气、提高流量，有助于增加网站商业利益。
本案中，上诉人发布了自然美美容院加盟项目，却未向被上诉人进行导引推荐，难以认定上诉人发布涉案文章使用被上诉人商标的行为系出于善意。
至于上诉人行为是否会造成混淆和误认问题，上诉人称其提供的商品和服务与被上诉人不同，商标亦与涉案商标不相同也不近似。
本院认为，上诉人自有商标虽然不会导致混淆、误认，但是上诉人网站发布自然美美容院加盟信息，并在信息中多处使用了自然美商标，会使相关公众误以为上诉人与自然美公司之间存在某种商业合作关系，故上诉人使用自然美商标的行为确系会使相关公众对上诉人在自然美美容院加盟项目中的作用和地位造成误认。
综上，上诉人网站系发布各类加盟信息的网站，上诉人在未经授权的情况下，擅自在其网站上发布被上诉人经营的自然美美容院的加盟信息，其行为并非出于善意目的，用于说明或描述自己提供的商品或服务，而是为了借助于被上诉人的商誉吸引网络用户，增加其网站的浏览量和竞争力。
该行为亦会容易导致相关公众将上诉人与被上诉人之间的关系造成混淆和误认，误以为上诉人系经被上诉人授权有权开展被上诉人美容院的加盟项目或误以为两者有关联关系，故上诉人行为不属于商标合理使用的情形。
本院对上诉人该上诉意见不予采纳。
现上诉人网站上发布的信息系关于提供美容院服务的信息，与被上诉人主张权利的商标核定的服务类别美容、美容院为相同服务类别。
被上诉人主张权利的商标均包含有“自然美”字样，为权利商标的主要识别部分。
上诉人使用的标识中均包含有“自然美”字样，其中所使用的“自然美美容院”标识中，美容院系行业名称，故该标识中起商业标识作用的是“自然美”字样；
所使用的“”标识中，中文“自然美”为该标识的主要组成部分，该标识的中英文和图形的组成要素与被上诉人第XXXXXXX号商标完全相同，仅在排列组合上存在差异。
故上诉人使用的标识与被上诉人主张权利的商标均构成近似，属于在相同服务上使用被上诉人近似商标的行为，且易造成相关公众对两者服务来源产生混淆，构成对被上诉人对涉案商标享有的商标使用权的侵害，理应承担赔偿损失等民事责任。
关于争议焦点三，根据我国商标法的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
本案中，鉴于被上诉人并未提供证据证明因涉案侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明上诉人因侵权行为而获得的利益，所以一审法院综合考虑涉案商标的知名度、本案侵权行为的性质、后果以及案件难易程度、律师工作量、收费标准和公证支出等因素酌情确定经济损失和合理费用金额，并无不当，判赔总额亦在人民法院自由裁量范围内，本院对此予以确认。
综上所述，上诉人赤骥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,050元，由上诉人重庆赤骥科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈惠珍审 判 员 易 嘉审 判 员 杜灵燕二〇二〇年八月十日法官助理 朱永华书 记 员 朱永华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；