浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终565号上诉人（原审被告）：义乌华驰文具有限公司，住所地浙江省义乌市廿三里义东工业园区银海路1220号。

法定代表人：蒋少华，总经理。

委托诉讼代理人：吴旭斌，浙江浩伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王献华，浙江浩伦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：得力集团有限公司，住所地浙江省宁海县得力工业园。

法定代表人：娄甫君，执行董事。

委托诉讼代理人：张凌川，男。

委托诉讼代理人：张超，女。

原审被告：宁波大硕文具有限公司，住所地浙江省宁海县大佳何镇工业开发区。

法定代表人：赵东考。

委托诉讼代理人：陈迪，金华智芽专利代理事务所专利代理师。

上诉人义乌华驰文具有限公司（以下简称华驰公司）因与被上诉人得力集团有限公司（以下简称得力公司）、原审被告宁波大硕文具有限公司（以下简称大硕公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初992号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭,并于同年6月30日公开开庭进行了审理。

华驰公司的委托诉讼代理人吴旭斌、王献华，得力公司的委托诉讼代理人张凌川、张超，大硕公司的委托诉讼代理人陈迪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华驰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回得力公司一审全部诉讼请求。

事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

从涉案专利权评价报告的对比设计1可以看出，迷你型订书机上使用狗类卡通外形属于现有设计，涉案专利的设计要点应在于狗的具体造型，如鼻子、眼睛和耳朵等。

被诉侵权设计小狗的嘴部明显向前突出，嘴部形状相对尖细，嘴部与面部的连接形成明显折痕，而涉案专利小狗的嘴部仅微微隆起，嘴部与面部的连接光滑过渡，二者嘴部宽度与面部的宽度之间的比例相差极大。

被诉侵权设计小狗耳朵形状为竖立的椭圆形，且覆盖头部侧面大部分面积，设置在靠近眼睛附近位置，耳朵底部与前脚相互独立分离，而涉案专利小狗耳朵形状为竖条状，宽度较小，设置位置相对靠头部后侧，离眼睛较远，耳朵底部延伸至前脚。

此外，二者的底座形状也不相同，且涉案专利的底座形状属于现有设计。

被诉侵权设计与涉案专利存在明显区别，二者不构成近似。

2.涉案专利创造性不强，专利设计占整个产品的价值比例较低，华驰公司无侵权故意，被诉侵权产品销量较少，故即使构成侵权，一审判赔金额亦过高。

得力公司辩称：被诉侵权设计与涉案专利构成近似，已落入涉案专利权的保护范围；

华驰公司侵权恶意明显，一审判赔金额并不高。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华驰公司的上诉请求应予驳回。

大硕公司同意华驰公司的上诉意见。

得力公司向一审法院提起诉讼，请求判令华驰公司和大硕公司：1.立即停止生产、销售和许诺销售侵害得力公司ＺＬ20123007××××.5号外观设计专利权的产品；

2.立即销毁用于生产侵害ＺＬ20123007××××.5号外观设计专利权产品的模具及库存产品；

3.共同赔偿经济损失（含维权费用）20万元。

一审法院认定事实：2012年3月25日，娄甫君向国家知识产权局申请名称为“订书机（0405）”的外观设计专利，同年9月5日经核准授权公告，专利号为ＺＬ20123007××××.5，该专利现属有效。

娄甫君将该专利以独占许可的方式许可给得力公司。

2019年8月22日，得力公司的委托代理人李小碟向宁波市永欣公证处申请证据保全，对其在“www.1688.com”和“www.taobao.com”上查询、购物、收货、拆封、密封过程进行公证。

在公证员的监督下，李小碟搜索华驰公司和大硕公司的信息，显示华驰公司成立于2009年4月，注册资本100万元，经营模式为生产加工，员工人数为300—500人，厂房面积为75000平方米，月产量为50万台，年营业额在5000万元—1亿元。

被诉侵权产品在www.1688.com上华驰公司和大硕公司的店铺均有销售，其中大硕公司的店铺显示各种颜色的被诉侵权产品库存为3万个，但是未有成交记录。

两家店铺的批发价从2.51元到2.85元不等。

李小碟在“www.taobao.com”上的其他店铺购买被诉侵权产品。

同年8月26日，在公证员的监督下，李小碟对其收到的货物进行开箱验货、拍摄、重新包装后交公证员密封。

之后公证员将密封的货物交由李小碟保管。

宁波市永欣公证处为此出具（2019）浙甬永证民字第4726号公证书。

另查明，得力公司为本案诉讼支付了一定的维权费用。

一审中，得力公司认可大硕公司的被诉侵权产品来源于华驰公司。

一审法院认为，本案诉讼双方的争议焦点为：一、得力公司的原告主体是否适格；

二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

三、大硕公司的合法来源抗辩能否成立；

四、若华驰公司、大硕公司的行为构成侵权，其责任应如何承担。

关于争议焦点一，得力公司的原告主体问题，涉案专利权人为娄甫君，其与得力公司之间签订的专利独占许可合同的内容未与法律法规相悖，应当认定有效。

得力公司作为独占被许可人，有权对涉嫌侵害专利权的行为，单独以原告身份提起诉讼，并获得实体上的法律救济。

关于争议焦点二，被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

庭审中，该院当庭拆封了上述公证封存的物品。

将被诉侵权产品实物所采用的外观设计与涉案外观设计专利进行比对后，得力公司认为被诉侵权设计与其涉案专利构成实质近似，落入涉案专利权的保护范围；

华驰公司和大硕公司认为两者在订书机上盖小狗的头部、耳朵、前脚等形状、位置存在诸多差异，整体上呈现不同的视觉效果，两者的差异部分足以使整体的视觉效果呈现明显的区别，故被诉侵权设计并未侵犯涉案外观设计专利权。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，对两者的整体视觉效果进行观察，并作出相似与否的综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利产品均为订书机，属于同类产品，可以进行比对。

被诉侵权设计与涉案外观设计的整体形状均为一只卧姿的小狗。

涉案外观设计的上盖前部有一相对平滑的突出部分作为小狗的鼻子和嘴部，上盖中前部对称设计有矩形的突出部分，作为小狗耳朵，上盖中部上端有下凹的弧形设计，作为小狗的身体部分，上盖中前部下端有对称突出设计，作为小狗的两只前腿，前腿与耳朵相连，上盖后部上端设有一突出部分，作为小狗的尾巴设计，俯视图中略微向一侧倾斜，上盖后部下端设计另一突出部分作为小狗后腿。

订板整体为一前端为圆弧，后端为矩形，过渡配合的设计，且圆弧的宽度略大于矩形的宽度。

被诉侵权设计的上盖前部有一相对更往前伸的突出部分作为小狗的鼻子和嘴部，上盖中前部对称设计有椭圆形的突出部分作为小狗耳朵，上盖中前部下端有对称突出设计，作为小狗的两只前腿，前腿与耳朵不相连，其余小狗身体、后腿、尾巴的设计与涉案授权外观设计相同，订板的设计也与涉案授权外观设计相同。

上盖中小狗鼻子和嘴部突出的弧度差异，耳朵矩形与椭圆形的差异以及耳朵与前腿是否相连的差异虽为区别点，但是这些区别为局部的变化，被诉侵权设计上盖小狗前后腿在身体中的位置、比例相似，小狗身体的弧形与涉案外观设计相似，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，故被诉侵权设计与涉案外观设计构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点三，大硕公司的合法来源抗辩问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，大硕公司提交了华驰公司的产品销售单，被诉侵权产品上印制了华驰公司的注册商标，大硕公司称其销售的被诉侵权产品系从华驰公司购买，华驰公司答辩中也予以认可，且得力公司对此也予以认可，故该院对大硕公司的合法来源抗辩予以支持。

关于争议焦点四，华驰公司、大硕公司应当如何承担法律责任问题。

华驰公司虽称其并未生产被诉侵权产品，但被诉侵权产品上均印制了华驰公司的商标，其并未提供相反证据，故应当认定被诉侵权产品为华驰公司所制造。

华驰公司未经许可，实施了制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对涉案专利权的侵害，应承担相应的民事责任。

得力公司要求华驰公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品并赔偿损失的诉请于法有据，予以支持。

关于得力公司要求华驰公司销毁模具及库存的诉请，因得力公司未提供相应证据证明华驰公司存有生产被诉侵权产品的专用模具及库存，该院对该项诉讼请求不予支持。

大硕公司在www.1688.com上的店铺中展示被诉侵权产品，因未有成交记录，得力公司也未进一步举证证明大硕公司有销售行为，故应当认定大硕公司实施了许诺销售的侵权行为，因大硕公司在www.1688.com上的店铺中显示有库存产品，故其应当承担停止许诺销售被诉侵权产品，销毁库存的民事责任。

关于赔偿损失，得力公司没有提交其因被侵权所受损失或华驰公司侵权获利情况的证据，该院根据本案实际情况，并考虑涉案专利类型，华驰公司的侵权行为的性质、情节，特别考虑到：涉案专利系外观设计专利，华驰公司同时实施了制造、销售、许诺销售专利侵权产品的行为；

华驰公司的制造规模；

被诉侵权产品的起批单价，以及得力公司为维权支出的合理费用；

目前国内中小企业受新型冠状病毒肺炎疫情影响等因素，酌定华驰公司赔偿得力公司经济损失25000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款之规定，于2020年4月23日判决：一、华驰公司立即停止侵害得力公司专利号为ＺＬ20123007××××.5、名称为“订书机（0405）”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该外观设计专利权保护范围的产品；

二、大硕公司立即停止侵害得力公司专利号为ＺＬ20123007××××.5、名称为“订书机（0405）”的外观设计专利权，即立即停止许诺销售落入该外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

三、华驰公司于判决生效后十日内赔偿得力公司经济损失25000元（包括得力公司为维权所支出的合理费用）；

四、驳回得力公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由得力公司负担1725元，华驰公司、大硕公司负担2575元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

根据华驰公司的上诉请求和理由，以及得力公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、一审判赔金额是否适当。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据涉案专利授权文件，涉案专利的设计要点为整体形状，立体图最能表明设计要点。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利均由上下两部分组成，上半部为卧姿形态的小狗形象，下半部为底座，小狗后半部、前脚以及底座基本一致。

二者主要存在以下区别：1.小狗嘴鼻部不同，被诉侵权设计小狗嘴鼻部相对较为尖细，上有嘴鼻图案，而涉案专利小狗嘴部宽大，鼻部略微突起，没有嘴部图案；

2.小狗眼睛形状不同，被诉侵权设计小狗眼睛为椭圆状，而涉案专利小狗眼睛为类圆状，眼睛外侧尖细；

3.小狗耳朵形状不同，被诉侵权设计小狗的耳朵呈椭圆状，且不与前脚相连，而涉案专利小狗的耳朵呈不规则状，且与前脚相连。

被诉侵权设计与涉案专利在整体组成、各部分位置以及占比等方面基本一致，且整体形状比较接近。

上述区别均属局部设计的变化，对整体视觉效果不产生显著影响。

根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力加以评判，应认定被诉侵权设计与涉案专利不具有实质性差异，二者构成近似设计。

一审法院认定被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

关于争议焦点二。

在得力公司没有提交证据证实其因被侵权所受损失或华驰公司因侵权所获利益以及涉案专利许可使用费的确切金额，且得力公司明确要求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、华驰公司的侵权行为的性质和情节，以及得力公司为本案维权支出的合理费用等因素，按照法定赔偿方式酌定华驰公司赔偿得力公司经济损失25000元，在合理裁量范围内，亦无不当。

综上，华驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由义乌华驰文具有限公司负担。

本判决为终审判决。