新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）新民终300号 上诉人（原审被告）：阿克苏亿家汇好商贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

法定代表人：冯宇国，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨青松，新疆腾格斯（库尔勒）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周建会，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：新疆伊力特实业股份有限公司,住所地新疆维吾尔自治区伊犁州新源县。

法定代表人：陈智,该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。

上诉人阿克苏亿家汇好商贸有限责任公司（以下简称亿家公司）因与被上诉人新疆伊力特实业股份有限公司（以下简称伊力特公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2020）新29知民初8号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭。

经亿家公司及伊力特公司同意，本院于2020年8月8日网络开庭审理了本案。

亿家公司的委托诉讼代理人杨青松及伊力特公司的委托诉讼代理人肖跃丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

亿家公司的上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2020）新29知民初8号民事判决第一项，依法改判驳回伊力特公司诉讼请求。

事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。

1.一审法院认定诉讼时效适用法律错误，伊力特公司起诉本案已过诉讼时效。

本案系因商标侵权引发的诉讼案件，根据特别法优于普通法的法律适用原则，本案应优先适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法解释》）第十八条“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年”，而非《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）三年诉讼时效的规定。

且伊力特公司于2017年2月就已知道其商标权受到侵害，但其起诉至法院正式立案的时间是2020年3月10日，已超过《商标法解释》规定的二年诉讼时效。

2.本案应适用《中华人民共和国商标法》（2019年修订）计算赔偿数额，而不应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修订）。

《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十三条分别规定了四种确认赔偿数额的方法，即：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、参照该商标许可使用费的合理倍数、法定赔偿。

上述四种赔偿方法在适用时有先后顺序，不可随意选择。

本案阿克苏市工商局行政处罚决定书已确认亿家公司因侵权所获利益数额为零，且涉案侵权商品伊力老窖已被工商行政部门查获没收，按照法律规定，亿家公司经济赔偿数额应为零。

在伊力特公司未就侵权实际损失、亿家公司因侵权所获利益、商标许可费用提交证据的情况下，一审法院根据伊力特公司诉请径直适用法定赔偿判令亿家公司赔偿伊力特公司经济损失（含合理费用）350,000元，不符合法律规定。

另，一审法院认定合理费用的证据不充分，不符合证据认定的要件。

伊力特公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回亿家公司的上诉请求。

1.伊力特公司起诉符合诉讼时效规定。

根据《民法总则》第一百八十八条第一款及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，本案应适用诉讼时效三年的法律规定。

且《商标法解释》仅是重复了《中华人民共和国民法通则》诉讼时效两年的规定，在《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条已被《民法总则》第一百八十八条替代情况下，亿家公司主张本案应继续适用二年诉讼时效，无事实和法律依据。

另，伊力特公司自知悉亿家公司侵权行为至2019年5月起诉时尚在诉讼时效期间内，本案三年诉讼时效尚未届满。

2.亿家公司侵权行为发生在2017年1月，远早于《中华人民共和国商标法》（2019年修订）修订时间，依法应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修订）。

3.关于赔偿数额，一审法院判赔数额正确。

在伊力特公司因侵权所受损失及亿家公司因侵权所获利益无法确定情况下，一审法院按照伊力特公司主张依法适用法定赔偿，并充分考虑“伊力”牌商标系驰名商标、侵权人的主观故意、侵权产品数量、社会危害后果等情节，判令亿家公司赔偿伊力特公司经济损失及因维权所支出的合理费用350,000元，于法有据。

亿家公司主张自己因侵权并未获得利益，但其提供的阿克苏市工商局作出的行政处罚决定书所依据的证据，如现场笔录、询问笔录，均为亿家公司单方阐述形成，查处前亿家公司进货、销售情况等无法查明。

伊力特公司向一审法院起诉请求：1.判令亿家公司立即停止销售侵犯伊力特公司注册商标专用权的商品；

2.判令亿家公司赔偿经济损失以及为制止侵权行为而支付的合理费用共计500,000元；

3.判令亿家公司在《阿克苏日报》上刊登向伊力特公司赔礼道歉的声明，消除对伊力特公司造成的负面影响，并承担刊登报纸的有关费用。

一审法院经审理查明，伊力特公司是以伊力牌系列白酒生产销售为主的大型国有上市企业，系第125129号“”图形及文字组合商标的商标专用权人，核定使用商品范围为第33类酒类商品。

2000年2月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，第125129号商标续展有效期至2023年2月28日。

该商标于2002年3月12日经国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

在持续使用、宣传和维护“伊力牌”商标的同时，伊力特公司陆续注册了“伊力”系列联合商标，形成了完整的商标体系。

第125129号“”商标自注册以来，荣获“优质白酒精品”、“中国名牌产品”、“新疆名牌”、“优质产品”等多项荣誉，被全国尤其是新疆地区的广大消费者认可。

2018年9月16日，新疆维吾尔自治区酿酒工业协会出具证明，内容为：“新疆伊力特实业股份有限公司生产出品的‘伊力’牌系列白酒，在全疆市场占有率50%以上，被誉为‘新疆第一酒’。

新疆伊力特实业股份有限公司生产、出品的‘伊力老窖’系列白酒销售量位于全疆首位”。

亿家汇好超市成立于2011年9月22日，地处阿克苏地区中心位置，经营面积逾12,000平方米，系阿克苏地区经营规模较大超市。

2017年1月18日，阿克苏市工商行政管理局执法人员依法对位于阿克苏市塔北中路创业新天地的亿家汇好超市进行检查，查获52度“伊力老窖”（500ml）455瓶、46度“伊力老窖”（250ml）935瓶。

经伊力特公司鉴定，上述白酒均系假冒伊力特公司“伊力牌”注册商标专用权的商品。

阿克苏市工商行政管理局于2017年2月6日依法作出阿克苏市市监工商处【2017】9号行政处罚决定书，决定对亿家汇好超市行政处罚没收52度“伊力老窖”（500ml）455瓶、46度“伊力老窖”（250ml）935瓶并罚款20,000元。

亿家汇好超市未对该行政处罚决定书提起行政复议或者提起行政诉讼。

另查明，伊力特公司于2019年5月21日前往一审法院立案。

一审法院于2019年8月19日组织伊力特公司与亿家公司诉前调解。

后因调解工作以及疫情原因，一审法院于2020年3月10日正式受理。

一审法院认为，亿家汇好超市销售侵害伊力特公司第125129号注册商标专用权的商品属实，有阿克苏市工商行政管理局2017年2月6日依法作出的阿克苏市市监工商处【2017】9号行政处罚决定书为证，且亿家汇好超市对销售假冒伊力特公司伊力牌白酒的事实予以认可。

亿家汇好超市是否合法取得案涉白酒并不影响其侵权行为成立。

本案的争议焦点为：1.伊力特公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；

2.亿家汇好超市是否存在继续销售侵权商品的行为，伊力特公司要求亿家汇好超市停止销售侵害伊力特公司注册商标专用权的商品的诉讼请求能否予以支持；

3.伊力特公司主张的经济损失以及制止侵权行为而支付的合理费用共计500,000元是否应当予以支持；

4.伊力特公司要求亿家汇好超市在《阿克苏日报》赔礼道歉的请求是否应当予以支持。

一、伊力特公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。

本案伊力特公司知道其商标权受到侵害之日应为2017年2月，至2017年10月1日《民法总则》施行之日，尚未满两年，依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，伊力特公司主张适用三年诉讼时效，一审法院予以支持。

本案正式立案时间虽为2020年3月10日，但伊力特公司2019年5月21日前往一审法院立案，2019年8月19日，伊力特公司与亿家汇好超市在一审法院组织下进行诉前调解，诉讼时效应计算至2019年5月，未超过三年诉讼时效。

故亿家汇好超市该辩论意见无事实和法律依据，一审法院不予支持。

二、亿家汇好超市是否存在继续销售侵权商品的行为，伊力特公司要求亿家汇好超市停止销售侵害伊力特公司注册商标专用权的商品的诉讼请求能否予以支持。

本案中，案涉侵害伊力特公司注册商标专用权的52度“伊力老窖”（500ml）455瓶、46度“伊力老窖”（250ml）935瓶已被阿克苏市工商行政管理局没收，无法继续销售。

伊力特公司未提交证据证明亿家汇好超市存在继续销售侵害伊力特公司注册商标专用权的商品。

故伊力特公司要求亿家汇好超市停止销售侵害伊力特公司注册商标专用权的商品的诉讼请求，一审法院不予支持。

三、伊力特公司主张的经济损失以及制止侵权行为而支付的合理费用共计500,000元是否应当予以支持。

被控侵权行为已于《中华人民共和国商标法》(2019年修订)施行前停止，故本案纠纷应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修订）。

伊力特公司系第125129号“”商标的商标权人，其合法权益受法律保护。

《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第六十三条第一款规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

亿家汇好超市销售假冒伊力特公司注册商标的商品，侵害了伊力特公司的商标权，应当赔偿其经济损失以及为制止侵权行为而支付的合理费用。

关于合理费用中的律师代理费，虽然代理合同中并未明确代理费的数额，但代理行为已实际发生，且代理费的计算标准符合新疆维吾尔自治区律师收费指导标准。

关于交通费以及住宿费，有车票、机票、发票等为证，途经多地区的调查取证费用以直达火车硬卧票价格的计算方式符合法律规定，一审法院予以采纳。

其中有一张阿拉尔市天都迎宾馆的住宿发票，因与本案无关，一审法院不予认可。

本次开庭的住宿费票据金额为534元，伊力特公司主张的405元低于该金额，一审法院以主张费用认定。

伊力特公司主张的律师费、交通费、住宿费确系其为本案诉讼所需，一审法院结合律师工作量、行业相关收费标准及本案案情，酌情确定相应的赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，伊力特公司未提供证据证明其所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，由人民法院酌定赔偿数额。

亿家汇好超市认为其1390瓶白酒尚未销售，未获得利益，且系从代理商处抵账合法取得，因行政处罚决定书中明确载明系当事人自述，亿家汇好超市亦未在审理中提交相关的抵账协议等证据予以佐证，该抗辩意见一审法院不予采纳。

根据商务部制定的《酒类流通管理办法》第15条规定：“酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》……”。

亿家汇好超市作为一家正规经营的大型超市，对酒类购进索要随附单明知，仍销售无合法来源的假冒商品，主观具有过错。

一审法院综合考虑亿家汇好超市侵权行为的情节、经营规模、经营时间、涉案商标知名度、地区经济发展水平等因素，综合认定亿家汇好超市赔偿伊力特公司损失350,000元（包含为制止侵权行为而支付的合理费用）。

四、伊力特公司要求亿家汇好超市在《阿克苏日报》赔礼道歉的请求是否应当予以支持。

注册商标专用权是一种财产权，不宜判令侵权人承担赔礼道歉的民事责任。

本案中，伊力特公司也未提交证据证明亿家汇好超市严重损毁其商誉，故对伊力特公司要求亿家汇好超市在《阿克苏日报》赔礼道歉的请求，一审法院不予支持。

综上，伊力特公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。

遂判决：一、阿克苏亿家汇好商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿新疆伊力特实业股份有限公司经济损失350,000元（包含为制止侵权行为而支付的合理费用）；

二、驳回新疆伊力特实业股份有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交证据。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

二审另查明：1.2017年1月18日，阿克苏市工商局执法人员在伊力特公司工作人员的配合下，在亿家公司经营的亿家汇好超市货架及库房共查获正在销售的涉案侵权产品伊力老窖共计1390瓶。

2.2020年3月10日，阿克苏地区中级人民法院立案庭出具《关于新疆伊力特实业股份有限公司诉阿克苏亿家汇好商贸有限责任公司商标侵权纠纷一案的说明》，主要内容为：伊力特公司2019年5月起诉至该院后，为妥善化解矛盾纠纷，该院委托特邀调解员多次组织双方当事人调解。

至2020年1月底，双方明确表示不同意调解，至疫情结束后，该案件于2020年3月10日立案。

本院认为，本案的争议焦点为：一、伊力特公司提起的对亿家公司的商标侵权诉讼是否已超过法定的诉讼时效；

二、如未过诉讼时效，一审法院判令亿家公司赔偿伊力特公司经济损失（含合理费用）350,000元是否正确。

关于焦点一，伊力特公司系于2017年1月18日跟随阿克苏市工商局（现阿克苏市市场监督管理局）执法检查时发现亿家公司经营的亿家汇好超市销售侵犯其注册商标专用权的商品，伊力特公司、亿家公司对该时间均无异议，本案诉讼时效应自伊力特公司知悉被侵权事实之日即2017年1月18日起算。

关于本案应适用《商标法司法解释》第十八条规定的二年诉讼时效，还是《民法总则》第一百八十八条规定的三年诉讼时效，因伊力特公司在一审时明确主张适用《民法总则》三年诉讼时效的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定:“民法总则施行之日,诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年,当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的,人民法院应予支持。

”第五条规定:“本解释自2018年7月23日起施行。

本解释施行后,案件尚在一审或者二审阶段的,适用本解释”，《民法总则》2017年10月1日施行时，本案二年诉讼时效尚未届满，根据新法优于旧法的法律适用原则，本案诉讼时效应适用《民法总则》三年的规定，诉讼时效期间自2017年1月18日起至2020年1月17日止。

根据一审查明事实，伊力特公司于2019年5月向阿克苏地区中级人民法院起诉亿家公司要求赔偿，一审法院就本案组织伊力特公司、亿家公司进行诉前调解，调解无效后一审法院于2020年3月10日立案。

基于伊力特公司2019年5月的起诉行为，伊力特公司行使诉权并未超过法定诉讼时效。

一审法院认定事实和适用法律并无错误，本院对此予以维持。

亿家公司关于本案超过诉讼时效的上诉理由于法无据，本院不予支持。

关于焦点二，亿家公司主张本案应适用《中华人民共和国商标法》（2019年修订）而非《中华人民共和国商标法》（2013年修订）的问题，因本案侵权行为发生时间系2017年，而《中华人民共和国商标法》（2019年修订）系于2019年11月1日起施行，一审法院适用《中华人民共和国商标法》（2013年修订）审理本案并无不当，亿家公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于本案应按侵权人因侵权获得的利益还是法定赔偿方法计算损失赔偿数额的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

根据证据举证规则，在伊力特公司已举证证明亿家公司侵权成立情况下，亿家公司应就其不构成侵权以及免赔、减轻赔偿等承担举证责任。

亿家公司主张其并未因侵权获得利益，但仅提交了行政处罚决定书，并未提供充分有效证据证明。

而该份行政处罚决定书虽认定涉案侵权商品“未销售”，但从其载明的证据名称来看，仅有伊力特公司侵权鉴定、商标注册证、法人营业执照复印件及授权委托书、亿家公司营业执照、商品流通许可证复印件、行政强制措施决定书和财物清单、以及现场笔录和询问笔录，并不包含证明亿家公司涉案侵权商品未销售的证据。

故在伊力特公司侵权损失数额及亿家公司因侵权所获利益数额难以确定，而与侵权行为相关的账簿、资料又均在亿家公司掌控之下，亿家公司既未提供该公司酒类产品财务账簿又未提供其他任何证据证明其仅抵账购入1390瓶涉案侵权产品、数量与行政主管部门查获数量一致、其销售的其他伊力牌白酒均为正品且有合法来源、自己因侵权未获利益的情况下，一审法院基于权利人伊力特公司的主张和证据依法适用法定赔偿方法，综合考虑亿家公司侵权行为的情节、经营规模、经营时间、涉案商标知名度、地区经济发展水平等因素，酌定亿家公司赔偿伊力特公司经济损失（含合理费用）350,000元，并无不当。

亿家公司关于“一审法院未依法优先适用‘侵权人因侵权所获利益’认定赔偿数额系适用法律错误，亿家公司应赔偿数额为零”的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于亿家公司提出的“一审法院认定合理费用的证据不充分，不符合证据认定的要件”的主张，经查，伊力特公司一审时共主张合理费用43,752元，其中律师费43,100元、交通费及住宿费652元，并提交了聘用律师合同、差旅费票据为证。

亿家公司以该组证据已过举证期限拒绝质证，在一审法院明确告知亿家公司该组证据因与本案相关将作为证据采纳情况下，亿家公司仍不发表质证意见。

一审法院依法对该组证据从真实性、合法性、关联性、证明目的等方面进行分析认定，符合法律规定。

另，虽伊力特公司未提交律师费发票，但一审时律师确实为其提供了代理服务，系伊力特公司维权的合理费用，一审法院综合考虑律师工作量、行业相关收费标准及本案案情，支持了该项诉请，并无不当。

亿家公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，亿家公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元（阿克苏亿家汇好商贸有限责任公司已预交），由阿克苏亿家汇好商贸有限责任公司负担。

本判决为终审判决。