文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终1007号上诉人（原审被告）：浙江晨辉婴宝儿童用品有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区谢塘工业区。

法定代表人：赵国松，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：罗云，浙江天册律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚小娟，浙江天册律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州威凯儿童用品有限公司，住所地江苏省苏州工业园区唯亭科技园金陵东路南侧朱家工业园。

法定代表人：李伟琼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱宁，上海融力天闻律师事务所律师。

原审被告：江苏苏宁易购电子商务有限公司，住所地江苏省南京市玄武区苏宁大道1-9号。

法定代表人：侯恩龙。

委托诉讼代理人：丁莹，该公司员工。

原审被告：杭州晨辉婴童用品有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路374-3号614。

法定代表人：程辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗云，浙江天册律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚小娟，浙江天册律师事务所律师。

上诉人浙江晨辉婴宝儿童用品有限公司（以下简称浙江晨辉公司）因与被上诉人苏州威凯儿童用品有限公司（以下简称苏州威凯公司）、原审被告江苏苏宁易购电子商务有限公司（以下简称苏宁易购公司）、杭州晨辉婴童用品有限公司（以下简称杭州晨辉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初778号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

浙江晨辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏州威凯公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由苏州威凯公司负担。

事实和理由：1.一审判决在无侵权产品实物进行比对的情形下，即认定被控侵权产品落入涉案外观设计专利保护范围，属于事实认定不清，法律适用错误。

网页图片有部分角度无法看清，被控侵权产品车架与涉案外观存在实质性差异。

2.浙江晨辉公司不存在销售行为，一审判决认定错误。

在无法比对的前提下，一审判决认定构成许诺销售亦错误。

3.一审判决确定的30万元赔偿额明显过高。

苏州威凯公司提交答辩意见称，1.本案被控侵权产品与涉案外观设计专利构成近似，一审判决侵权比对结果正确。

2.浙江晨辉公司、杭州晨辉公司共同实施了销售和许诺销售的侵权行为。

认定销售行为并不必然要求购买产品实物，产品买卖合同成立即可认定存在销售行为。

3.浙江晨辉公司、杭州晨辉公司侵权恶意明显，一审判决数额过低而非过高。

苏宁易购公司提交意见称，其并非本案适格被告，请求法院查明事实，依法审判。

苏州威凯公司向一审法院提出诉讼请求：判令浙江晨辉公司、杭州晨辉公司、苏宁易购公司连带赔偿苏州威凯公司经济损失及维权合理开支50万元。

一审庭审中，苏州威凯公司将诉讼请求变更为浙江晨辉公司、杭州晨辉公司共同赔偿苏州威凯公司经济损失及维权合理开支50万元，苏宁易购公司就2万元维权合理开支承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：一、苏州威凯公司及其享有的专利权苏州威凯公司成立于2006年2月14日，企业类型为有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围包括销售婴幼儿日用品、玩具、童车、儿童床等。

2007年11月20日，苏州威凯公司向国家知识产权局申请了“童车架（S302）”外观设计专利，该专利于2009年5月20日获得授权，专利号为ＺＬ20073019××××.0，该专利保护期已届满。

该专利属于形状外观设计（见附图一）。

2016年5月3日，国家知识产权局专利复审委员会针对浙江晨辉公司提起的专利无效宣告请求，作出第28903号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

二、浙江晨辉公司、杭州晨辉公司、苏宁易购公司及被诉侵权行为苏宁易购公司成立于2010年12月23日，企业类型为有限责任公司，注册资本为20000万元，经营范围包括电子商务系统、计算机软件及硬件的技术开发、设计、制作、销售，数据库及计算机网络服务，家用电器、计算机、电子产品、通讯产品及配件的销售等。

浙江晨辉公司成立于2004年7月2日，企业类型为有限责任公司（外国法人独资），注册资本为1120万美元，经营范围为童车、童床、汽车儿童安全座椅、儿童玩具、儿童用品及配套产品、休闲体育用品及相关配件制造、销售。

杭州晨辉公司成立于2008年5月16日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为150万元，经营范围包括批发、零售；

童车童床，玩具，服装，纸尿裤，洗护用品，家用电器，日用百货等。

2017年11月3日，苏州威凯公司的委托代理人朱宁向江苏省昆山市正信公证处申请证据保全公证。

朱宁在该公证处公证人员的监督下，操作公证处计算机在“百度”搜索栏中输入“chbaby728A苏宁”，搜索结果页面显示“CHBABY晨辉高景观双向四轮重启折叠婴儿可坐可躺婴儿手推车伞车728A旗舰版黑色【苏宁自营】”等信息。

进入苏宁易购网站浏览相关商品页面，页面有CHBaby童车图片（见附图二），“易购价1499元”“由苏宁销售，供应商发货，苏宁提供售后服务”“新款外观升级！

不影响功能使用！

交替期间，新老款随机发货！

敬请谅解！

”“评价数（50+）”等信息，商品详情页面显示有“兹授权：苏宁云商集团股份有限公司在网上自营销售平台http://www.suning.com/和http://www.redbaby.suning.com/销售、促销及推广晨辉（CHBaby）品牌商品。

授权时间：2017年1月1日至2017年12月31日。

授权单位：浙江晨辉婴宝儿童用品有限公司，杭州晨辉婴童用品有限公司。

签发时间：2016年12月1日”。

点击“立即购买”后，在“支付方式”栏中选择“门店付款”，选择“苏宁易购砖墙服务站”并预约了导购时间，页面显示“预约成功”。

2017年11月16日，江苏省昆山市正信公证处就上述证据保全行为出具了（2017）苏昆正信证民内字第5110号公证书。

一审庭审中，苏州威凯公司确认没有去门店购买被诉侵权产品实物，主张以公证书所附网页显示的被诉侵权产品图片进行比对。

苏州威凯公司比对认为，网页上被诉侵权产品与涉案外观设计专利的立体图完全相同。

浙江晨辉公司、杭州晨辉公司比对认为：1.涉案外观设计专利是童车车架，而被诉侵权产品是童车的整车；

2.网页图片有些角度无法看清，不能进行准确比对；

3.涉案外观设计专利后轮上方有两根横杆，通过两根竖杆与轮子相连，而被诉侵权产品后轮上方仅有一根横杆，且没有竖杆的连接关系；

4.被诉侵权产品车架“Z”形交叉口与前轮横杆间有一交叉的杆，被诉侵权产品没有。

苏宁易购公司未发表比对意见。

关于为何没有购买被诉侵权产品实物的问题，苏州威凯公司陈述：2017年苏州威凯公司在江苏省苏州市中级人民法院提起外观设计专利权诉讼，该案中包含了本案的所有侵权事实。

后，浙江晨辉公司、杭州晨辉公司提出管辖权异议。

2018年10月9日，江苏省高级人民法院作出（2018）苏民辖终186号民事裁定，裁定将该案分案后重新确定管辖。

因此，苏州威凯公司根据被诉侵权产品不同的电商销售平台，分别在江苏省苏州市中级人民法院和一审法院提起两起专利权诉讼（一审法院审理的即本案专利权纠纷）。

苏州威凯公司购买的被诉侵权产品实物在江苏省苏州市中级人民法院审理的案件中作为证据使用，而被诉侵权产品的外观均一致，故其2017年取证时未重复购买。

三、本案查明的其他事实2015年9月6日，苏州威凯公司因浙江晨辉公司、杭州晨辉公司侵害其享有的名称为“童车架（S302）”、专利号为ＺＬ20073019××××.0外观设计专利，向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼。

经审理，浙江省杭州市中级人民法院认为浙江晨辉公司制造、销售、许诺销售了侵权产品，杭州晨辉公司销售、许诺销售了侵权产品，于2016年3月29日作出（2015）浙杭知初字第801号民事判决：1.浙江晨辉公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.杭州晨辉公司立即销售、许诺销售侵权产品；

3.浙江晨辉公司赔偿苏州威凯公司经济损失及维权支出的合理费用共计15万元；

4.驳回苏州威凯公司的其他诉讼请求。

判决后，浙江晨辉公司提起上诉。

二审中，在法院主持调解下双方达成调解协议。

2016年6月28日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终377号民事调解书，内容包括：1.浙江晨辉公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.杭州晨辉公司立即销售、许诺销售侵权产品；

3.浙江晨辉公司一次性支付苏州威凯公司13万元等。

据此，苏州威凯公司认为浙江晨辉公司、杭州晨辉公司构成重复侵权，侵权恶意明显。

一审庭审中，苏宁易购公司陈述苏宁自营的商品系由南京苏宁易购公司销售，其并非被诉侵权产品的销售者。

苏宁易购公司提交的《苏宁会员章程》显示，用户在同意注册为苏宁易购会员时，需阅读《苏宁会员章程》，该章程第三章第十五条载明：“江苏苏宁易购电子商务有限公司（‘苏宁易购公司’）系苏宁易购线上平台的运营方，但苏宁易购线上平台中的商品和服务并非由苏宁易购公司直接销售（另有标注除外），而由苏宁自营或者第三方商家经营。

”“苏宁自营：苏宁自营商品的经营主体为南京苏宁易购电子商务有限公司，并由苏宁集团在全国各地的子公司或关联公司发货、开具发票”。

一审庭审中，浙江晨辉公司、杭州晨辉公司陈述该两公司系合作关系，并非关联公司。

浙江晨辉公司是童车产品的制造商，杭州晨辉公司是销售商。

苏州威凯公司陈述，专利产品的销售价格约1499元，利润率为45%，其认为浙江晨辉公司、杭州晨辉公司、苏宁易购公司销售、许诺销售了被控侵权产品，浙江晨辉公司、杭州晨辉公司共同故意侵权，苏宁易购公司虽无侵权故意，但应赔偿其维权支出的合理开支。

苏州威凯公司主张其为制止侵权行为支付的合理费用为2万元，包括公证费、律师费和差旅费，其中有证据证明的公证费为1020元。

一审法院认为：一、苏宁易购公司并非本案适格被告首先，本案中，苏州威凯公司提交的公证书显示，被控侵权产品的百度搜索页面以及苏宁易购网站页面，均标识有“苏宁自营”的信息，而苏宁易购网站上向会员公示的《苏宁会员章程》载明，江苏苏宁易购公司只是苏宁易购线上平台的运营方，苏宁自营商品的经营主体为南京苏宁易购公司，并非江苏苏宁易购公司。

其次，被诉侵权产品网页上商品详情相关信息显示，浙江晨辉公司、杭州晨辉公司授权销售、促销及推广晨辉（CHBaby）品牌商品的主体也不是苏宁易购公司。

最后，从苏宁易购公司工商登记信息来看，其经营范围并不包括童车或儿童产品的销售。

综上，苏宁易购公司认为其并非本案适格被告的抗辩理由，予以采信。

苏州威凯公司主张苏宁易购公司的行为构成专利侵权，无事实依据，不予支持。

二、被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围苏州威凯公司依法享有第ＺＬ20073019××××.0“童车架（S302）”外观设计专利权，其权利在法定期限内应受法律保护。

任何单位或者个人在专利权期限届满前未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案外观设计专利和被控侵权设计是否相同或近似，两者的比对方式，应从视觉上以整体观察、综合判断的方法进行。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被控侵权设计与外观设计专利图片显示的产品相同或者近似的，人民法院应当认定侵权成立。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

经庭审比对，被控侵权产品与涉案专利均为童车架，属于相同产品种类。

被控侵权产品童车的车架整体为“Z”形，车轮部分表现为前轮小、后轮大、前轮间距窄、后轮间距大,前车架呈“Ⅱ”形，推手架呈“U”形，前车架中部位置有一根弧形连接杆。

上述特征与涉案外观设计专利一致。

因侵权比对的对象为被控侵权产品图片，受视图的局限影响以及车座、置物篮等部件的遮挡，被控侵权产品车架全貌未能完整展示，但根据整体观察、综合判断的原则，可以确认被控侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品已落入ＺＬ20073019××××.0号外观设计专利权的保护范围。

三、关于浙江晨辉公司、杭州晨辉公司的侵权责任本案中，苏州威凯公司虽未实际前往预约的苏宁门店付款提货，但从其在苏宁易购网站上购买过程来看，苏州威凯公司已确认了产品的型号、价格、颜色等信息，预约了付款收货的苏宁门店和具体时间，网站显示“预约成功”的交易信息，可以认定浙江晨辉公司、杭州晨辉公司实施了许诺销售、销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为。

苏州威凯公司主张浙江晨辉公司、杭州晨辉公司赔偿其经济损失及维权支出的合理费用，具有事实和法律依据，予以支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，苏州威凯公司既未提供证据证明因侵权所受损失，也未证明浙江晨辉公司、杭州晨辉公司的侵权获利，且苏州威凯公司在庭审中明确请求适用法定赔偿。

一审法院认为，苏州威凯公司以法定赔偿作为计算赔偿的方法可以采纳，综合考虑以下因素确定赔偿数额为30万元：1.涉案专利权类型为外观设计专利；

2.被诉侵权产品的价格；

3.浙江晨辉公司、杭州晨辉公司侵权行为的性质；

4.浙江晨辉公司、杭州晨辉公司系重复侵权，主观恶意明显；

5.苏州威凯公司主张为制止侵权行为支出的合理费用。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，一审法院判决：一、浙江晨辉婴宝儿童用品有限公司、杭州晨辉婴童用品有限公司于判决生效之日起十五日内共同赔偿苏州威凯儿童用品有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用，共计30万元；

二、驳回苏州威凯儿童用品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由浙江晨辉婴宝儿童用品有限公司、杭州晨辉婴童用品有限公司共同负担。

二审中，浙江晨辉公司提交编号为491985976743170049、491987341179621376、491989756767375361的电子数据保管单及网页截图，证明浙江晨辉公司销售、许诺销售的产品外观是修改后的外观，苏州威凯公司一审提交的公证书中并未提交完整网页。

苏州威凯公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

该证据在店铺名称、网页内容等方面均与苏州威凯公司一审提交的公证书中内容不相同，人为事后编辑的痕迹明显，不应被采信。

本院认证意见，因该组证据中的保管单为杭州互联网公证处出具，故对其真实性认可。

但该组证据保全时间为2020年7月20日，在本案一审立案之后，故该组证据的内容并不能反映本案诉讼之前的真实情形，本院对该组证据的关联性不予认可。

本院二审另查明，在前述（2016）浙民终377号案件中，涉案被控侵权产品的型号系728A。

一审法院查明的事实均有相关证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利保护范围；

2.一审法院确定的法律责任是否适当。

本院认为：一、被控侵权产品落入涉案外观设计专利保护范围首先，根据苏州威凯公司提交的公证书图片，可以看到被控侵权产品的大部分设计特征，通过比对该图片与涉案外观设计专利，可知被控侵权产品在大部分设计特征上与涉案外观设计专利构成近似。

其次，在浙江省高级人民法院的前案中，浙江晨辉公司生产、销售的被控侵权产品与本案中涉及的被控侵权产品型号相同，均为728A，而在前案中各方当事人达成调解协议，说明浙江晨辉公司认可型号为728A的产品构成侵权。

综上，一审法院认定被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围，并无不当。

二、一审法院确定的法律责任适当首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条规定，产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。

本案中，根据苏州威凯公司提交的公证书可知，公证人员选择了购买产品的型号以及付款方式，苏宁易购公司平台显示产品有货并显示预约成功，至此双方之间的买卖合同可视为已经成立，故一审法院认定浙江晨辉公司存在销售行为，具有事实和法律依据，并无不当。

其次，被控侵权产品售价1500元左右，浙江晨辉公司属于侵权产品生产企业，且在2016年浙江省高级人民法院作出民事调解书后仍继续侵权，主观恶意较为明显，综合考虑上述因素，一审法院酌情确定30万元赔偿额，彰显了加大知识产权保护的价值取向，应予维持。

综上所述，浙江晨辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由浙江晨辉婴宝儿童用品有限公司负担。

本判决为终审判决。