广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2298号上诉人（原审被告）：广州市霆奈汽车用品有限公司，住所地:广东省广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）X1301-I1936。

法定代表人：徐锡东。

委托诉讼代理人：李亚强，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘莹，广东三环汇华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴信友，男，汉族，1980年9月25日出生，住安徽省毫州市利辛县。

委托诉讼代理人：张郁清，浙江望朔律师事务所律师。

上诉人广州市霆奈汽车用品有限公司（以下简称霆奈公司）因与被上诉人吴信友侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2136号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人霆奈公司的委托诉讼代理人李亚强、潘莹，被上诉人吴信友的委托诉讼代理人张郁清到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

霆奈公司提起上诉，请求判令：撤销一审判决第一、二项，驳回吴信友一审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由吴信友承担。

事实和理由如下：1.在涉案专利申请日前，霆奈公司已经设计、生产出被诉侵权产品，且已经对外公开销售。

2.宝马七系早在涉案专利申请日前已经公开销售，而涉案专利的线条、弯折、弧度、卡扣的设计均由宝马七系车门扶手所决定，因此，涉案专利外观设计早就被宝马七系的车门扶手公开。

综上，该设计构成现有设计，霆奈公司的行为不构成侵权。

3.被诉侵权产品与涉案专利不构成近似，故不构成侵权。

涉案专利的整体形状及卡扣边缘设计，是由产品自身功能唯一限定的，因此，对整体视觉效果不具显著影响。

本案应将比对的注意点放在俯视角度可见产品的表面。

对比涉案专利俯视图及被诉侵权产品，前者中部存在明显折面，后者不存在该折面，二者存在显著差异，后者不构成侵权。

4.在吴信友没有提供证据证实其存在任何损失或霆奈公司亦获利的证据情况下，一审法院判决的赔偿额过高。

吴信友答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回霆奈公司的上诉请求，维持原判。

吴信友向一审法院起诉，请求判令：１.霆奈公司立即停止生产、销售侵犯吴信友专利号为ＺＬ20173021××××.6名称为“汽车内门扶手保护套（宝马七系）”外观设计专利权产品的行为；

2.霆奈公司赔偿吴信友经济损失100000元（包含吴信友为制止侵权行为所支出的合理费用）。

一审法院经审理查明：吴信友是ＺＬ20173021××××.6“汽车内门扶手保护套（宝马七系）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2017年5月31日，授权公告日为2017年12月8日。

该专利第3年度年费已于2019年4月5日缴纳。

该专利产品用于汽车车门内扶手处的保护套，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的为立体图。

该专利授权公告图片如附件一所示。

国家知识产权局2018年1月2日出具的外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2018）浙义证民内字第3759号公证书为收货公证，载明，2018年3月26日，吴信友的委托代理人韩勇向浙江省义乌市公证处申请保全证据公证，网购产品的收件人为该公证处工作人员。

2018年3月30日，公证处工作人员在该公证处签收运单号为600001437903825885的圆通快递一件，寄件人为徐锡东，拆开后内有产品一个，外包装纸箱上贴有标签贴，显示品名为车门内拉手，适用车型为宝马，制造商为霆奈公司。

公证员对取得的物品拍照后重新进行封存。

（2018）浙义证民内字第3760号公证书为网页公证，载明2018年3月30日，公证员使用公证处的电脑，在京东商城登录了吴信友的委托代理人韩勇提供的账号“187××××9114”，查看全部订单，有一订单号为73633755854的订单，对应货运单号为600001437903825885圆通快递。

该订单商品名称为“适用宝马7系车门内拉手宝马730735740745车门内拉手门把手门扶手黑色左前”，单价为160元，卖家为“霆奈车品官方旗舰店”。

打开该京东网店，显示有上述商品的安装实物图。

查看“霆奈车品官方旗舰店”的经营者信息，显示为霆奈公司的工商注册信息。

吴信友当庭提交公证封存完好的实物。

被诉侵权产品为车门内拉手，具体外观见附件二。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，吴信友认为两者构成相同，霆奈公司认为两者是左右不同方向的，存在差别，不构成侵权。

吴信友请求法院酌定赔偿金额，并提交了№02946300公证费发票一张1800元。

一审法院另查明，霆奈公司为有限责任公司，注册资本为100万元，成立日期为2017年2月9日，经营范围为汽车零配件批发、摩托车零配件批发、电子产品批发、汽车零配件零售、摩托车零配件零售、电子元器件零售、电子产品零售。

一审法院认为，吴信友是ＺＬ20173021××××.6“汽车内门扶手保护套（宝马七系）”的外观设计专利权人。

该专利合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

本案被诉侵权产品为车门内拉手，与涉案专利产品同类。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者在大体轮廓、边缘弧度、具体形状上均一致，唯一区别在于互为镜像对称。

以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上无实质差异，故一审法院认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于被诉侵权行为是否成立的问题。

根据（2018）浙义证民内字第3759、3760号公证书载明的内容以及霆奈公司的自认，一审法院认定被诉侵权产品系霆奈公司制造、销售。

关于法律责任如何承担的问题。

霆奈公司未经权利人许可，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成侵害涉案专利权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

吴信友诉请霆奈公司停止制造、销售被诉侵权产品，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额。

本案中，当事人未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人的侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、霆奈公司的经营规模以及持续时间、被诉侵权产品的销售价格及市场规模、侵权行为的性质和情节以及吴信友为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定霆奈公司赔偿吴信友经济损失及维权合理费用共计50000元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，判决：一、霆奈公司自一审判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害吴信友专利号为ＺＬ20173021××××.6、名称为“汽车内门扶手保护套（宝马七系）”外观设计专利权的产品；

二、霆奈公司自一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴信友经济损失及维权合理费用共计50000元；

三、驳回吴信友的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由吴信友负担1150元，霆奈公司负担1150元。

二审中，吴信友未提交证据，霆奈公司提交以下证据：证据1.无效受理通知书，拟证明霆奈公司已经对涉案专利提起了无效申请，涉案专利存在被无效的可能性。

证据2.（2019）粤广南沙第40144号公证书，证据3.（2019）粤广南沙第40145号公证书，前述两份证据拟证明霆奈公司负责人早在涉案专利申请日前即2016年就已经开发并完成了生产涉案产品的模具，且对外生产、销售了涉案产品。

证据4.（2019）浙杭西证民字第1225号公证书，拟证明霆奈公司销售被诉侵权产品的时间是2016年9月20日，早于涉案专利申请日，故被诉侵权设计为现有设计。

证据5.涉案产品抄数动画，拟证明涉案产品的线条、弯折、角度、弧度、卡扣的设计均由宝马七系车门扶手所决定，其必须完全贴合于宝马七系车门扶手，即宝马七系的车门扶手完全公开了被诉侵权外观设计。

吴信友对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议；

对证据2的形式真实性没有异议，但对电脑的内容和时间的真实性有异议；

对证据3真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，并不能证明这是2016年开发的模具制作的产品；

对证据4真实性、合法性没有异议，关联性有异议，其中第205页显示，从产品的边缘厚度明显可以看出是一体成型的，并不能证明可以分离，也不能证明暴力拆卸可以得到涉案产品。

对证据5的真实性、合法性、关联性均不确认。

本院对证据1-4的真实性予以确认，对证据5的真实性不予确认，对各证据的关联性结合下文予以述评。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；

2.霆奈公司提出的先用权抗辩是否成立；

3.霆奈公司提出的现有设计抗辩是否成立；

4.一审法院判决的赔偿金额是否适当。

一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为汽车门扶手保护套，属于同类产品。

将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，二者在整体形状、边缘弧度上均一致，仅有的区别在于互为镜像对称。

而该区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果没有产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力来综合判断，二者构成近似。

一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当。

霆柰公司上诉主张二者不构成近似，缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于霆奈公司提出的先用权抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，霆奈公司提出先用权抗辩，并提交（2019）粤广南沙第40144号、（2019）粤广南沙第40145号公证书作为证据。

（2019）粤广南沙第40144号公证书记录了霆柰公司的委托代理人打开其自带的计算机设备，并打开其中“0415”“0420”文件夹，查看该文件夹内相关文件的属性并打开各文件，可见前述文件夹的创建时间、修改时间、访问时间均为2016年的某个具体时间，文件的内容为生产“底座”以及“扶手”的模具设计图，霆奈公司主张根据“扶手”模具的设计图，可以看出涉案产品的轮廓。

本院认为，首先，前述文件的创建时间、修改时间是可以篡改的，故其真实性不能确认；

其次，前述“底座”“扶手”的模具设计图上没有任何文字说明，根据其图形内容难以判断使用该模具生产出来产品的完整外观，故不能推断出该设计图内容是生产被诉侵权产品的模具。

综上，该公证书与本案缺乏关联性，不能证明霆奈公司在涉案专利生产日前已生产并对外销售被诉侵权产品，在吴信友对其关联性有异议的情况下，本院对其不予采纳。

至于（2019）粤广南沙第40145号公证书，公证了霆奈公司的委托代理人与公证员于2019年8月15日前往一厂房，看到工作人员将相关模具安装到机器上并进行操作，现场生产出汽车零部件的过程，公证书所附图片并没有显示前述模具的外观，仅显示了生产出来的零件的外观，其中一个零件为被诉侵权产品。

本院认为，该公证书公证到的是2019年8月15日的事实，并不能证明前述模具以及被诉侵权产品在涉案专利申请日前已经制作出来，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。

综上，霆奈公司未提交足以证明其先用权抗辩成立的证据，其该项上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。

三、关于霆奈公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

本案中，霆奈公司提交（2019）浙杭西证民字第40145号公证书以及涉案产品抄数动画，拟证明涉案专利申请日前其已对外公开销售被诉侵权产品，且主张宝马七系的车门扶手决定了被诉侵权产品的线条、弯折、角度、弧度、卡扣设计，故该扶手已公开了被诉侵权外观设计。

经查，该公证书第11页显示2016年9月20日，该店铺售出宝马车门内拉手产品一个，单价为980元，所显示的图片面积很小，不能清晰显示产品的外观，更无法看清产品的六面视图。

本院认为，由于通过该证据无法看清图片产品的六面视图及完整外观，无法进行比对而得出其与被诉侵权产品的外观是否构成相同或近似的结论，故该证据缺乏关联性，本院不予采纳。

至于霆奈公司主张宝马七系早在涉案专利申请日前已经公开销售，涉案专利外观设计早就被宝马七系的车门扶手公开。

本院认为，首先，车门扶手保护套与车门扶手属于种类及用途均不同的产品，而内门扶手套有其设计空间，内门扶手并不能决定内门扶手套的外观设计仅是唯一一种或者是有限的几种，故不能用已公布的内门扶手的外观设计证明内门扶手套的外观设计为现有设计。

其次，涉案专利及被诉侵权产品是车门保护套，是可以单独出售的产品，消费者购买该产品时会注意产品各个视图的设计，而消费者不能通过内门扶手部件的设计获知其保护套全部视图的设计，故霆柰公司主张宝马车扶手公开了被诉侵权产品外观设计缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上，霆奈公司提出的现有设计缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

四、关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明吴信友因侵权遭受的损失或者霆奈公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额。

本院注意到被诉侵权产品的价格较高为每个160元。

综合考虑涉案专利的类别、霆奈公司的经营规模、被诉侵权行为的性质和情节以及吴信友维权的合理支出等因素，一审法院酌情确定霆奈公司赔偿吴信友经济损失及合理费用共计50000元，并无不当。

霆奈公司提出一审判决确定赔偿金额过高的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，霆奈公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由广州市霆奈汽车用品有限公司负担。

本判决为终审判决。