广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4824号上诉人（原审被告）：曾桂生，男，1978年8月25日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县******内严坑组，公民身份号码为362************513。

委托诉讼代理人：田华山，广东旭昶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司,住所地为广东省东莞市南城区************。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人曾桂生因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14693号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，因案情简单不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

曾桂生上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项。

主要事实和理由：一、依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项的规定，组合商标应当从文字的字形、读音、含义、图形构成和颜色所组成的整体结构来判断是否近似。

从原审判决的附图可知，美宜佳公司的商标包括文字、字母、图形、颜色，是组合商标，因此不能仅因美惠佳便利店商标中的“M”图形与美宜佳公司的商标近似而认定构成侵权。

且美惠佳便利店使用的招牌有10米长，“M”图形在招牌上起不到任何宣传作用。

二、“M美惠佳”是另一个注册商标，同样使用在百货零售。

因此曾桂生没有对美宜佳公司构成商标侵权。

三、曾桂生不存在恶意侵犯商标专用权的行为。

曾桂生于2018年1月3日成立便利店，美宜佳公司于2018年7月6日进行公证取证，曾桂生后于2018年11月21日注销案涉东莞市塘厦美惠佳食品便利店，并拆除了门口所使用的招牌，将便利店转让给他人。

而美宜佳公司既未提供商标许可使用费的证据，也未提交任何关于调查、取证和维权的相应经济损失的证据。

因此一审判决曾桂生向美宜佳公司支付经济损失28000元是没有事实基础和法律依据的。

综上，即使曾桂生构成对美宜佳公司的商标侵权，法院也应当考虑美宜佳公司的维权成本，曾桂生不应当支付28000元，支付5000元的经济损失较为合适。

美宜佳公司没有答辩。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.曾桂生立即停止侵犯美宜佳公司第8584867、5585266、1357302号商标专用权的行为；

2.曾桂生向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元。

一审法院认定事实：曾桂生在店铺的招牌上使用了“”标识（详见一审判决）。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。

本案中，第8584867号、第5585266号、第1357302号注册商标均在注册有效期限内，注册商标专用权受法律保护，美宜佳公司作为前述注册商标的注册人有权就侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼。

原东莞市塘厦美惠佳食品便利店系一家零售店，其经营范围为零售：预包装食品、卷烟、日用品。

曾桂生在其经营的店铺招牌上使用的“”标识的外形设计方面与第8584867号“”的设计较为近似，两者在隔离状态下进行比对，容易造成消费者混淆；

曾桂生在其经营的店铺招牌上使用的“”标识的图形部分与第5585266号“”、第1357302号“”注册商标十分近似，两者在隔离状态下进行比对，容易造成消费者造成混淆；

故曾桂生在其店铺招牌上使用上述标识的行为侵犯了美宜佳公司享有的第8584867号“”、第5585266号“”、1357302号“”注册商标的注册商标专用权。

曾桂生存在侵犯商标权行为，依照法律规定应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

曾桂生陈述其已经更换案涉侵权招牌，但没有提交证据证实，美宜佳公司要求曾桂生停止侵权的请求，合法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失部分，由于美宜佳公司因侵权所受损失及曾桂生因侵权所获收益无法查明，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，可由一审法院确定赔偿数额。

在确定赔偿数额时一审法院考虑下列因素：1.美宜佳公司案涉注册商标知名度较高；

2.曾桂生的侵权行为的性质与后果；

3.曾桂生店铺的核准登记成立时间；

4.美宜佳公司的合理维权开支。

综上，一审法院判令曾桂生赔偿美宜佳公司包括维权合理开支在内的经济损失28000元，对美宜佳公司就赔偿损失超过前述金额的部分，一审法院不予支持。

一审判决：一、曾桂生立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第8584867号、第5585266号、第1357302号注册商标专用权的行为；

二、曾桂生于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失28000元；

三、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费525元，由曾桂生负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审审查重点：一是曾桂生对被诉侵权标识的使用是否侵害了美宜佳公司的商标专用权；

二是一审判赔金额是否恰当。

评析如下：本案所指被诉侵权标识是指店铺的招牌“”中使用了呈小屋型带方框的图案，而非整个招牌牌匾。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”构成商标侵权。

判断曾桂生对被诉侵权标识店铺的招牌使用了“”是否构成侵权，须考虑以下几个构成要件：一、是否在同一商品上使用。

第8584867号注册商标的核定使用的商品及服务项目为第35类，包括替他人推销等；

第5585266号注册商标核定服务项目为第35类，包括百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）等；

第1357302号注册商标核定服务项目为第35类，包括推销（替他人）等。

曾桂生经营的东莞市塘厦美惠佳食品便利店系一家经营日用品的零售店，应认定曾桂生将被诉侵权标识使用在第8584867号、第5585266号及第1357302号注册商标核定服务项目范围内，符合“同一商品”的构成要件。

二、被诉侵权标识与案涉注册商标是否构成近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

根据以上比对原则，本院认为，（一）案涉注册商标具有较高的显著性和知名度，在商标比对过程中可以适当放宽相似度标准；

（二）注册商标中最显著部分是以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框。

被诉侵权标识中的图形也使用了相同的构图方式：以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框，虽图中文字及部分细节不同，但在隔离比对状态下，以相关公众的一般注意力并不会以此细节区别二者，故应认定被诉侵权标识中的图形与案涉注册商标构成近似。

三、是否会造成“混淆”。

商标法意义上的“混淆”包括“对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，鉴于被诉侵权标识与案涉商标构成近似，且案涉商标具有一定的显著性和知名度，二者又使用在“相同的商品”上，本院认为，即使被诉侵权标识的使用过程中添加了其他文字，以相关公众的一般注意力为标准，仍会产生“其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的混淆。

据此，本院认为，曾桂生对被诉侵权标识的使用已符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定商标侵权构成要件，侵害了美宜佳公司案涉商标专用权。

另，一审综合考虑了案涉商标的知名度、侵权行为的性质与后果、经营时间、合理维权费用等因素判赔28000元，并不畸高，本院予以维持。

需要说明的是，在美宜佳公司同时提起的系列诉讼中，曾桂生等被诉侵权者所使用的被诉侵权标识除小屋型带方框的图案与案涉商标高度近似外，所附加的文字信息也与案涉商标及美宜佳公司的字号近似，更容易造成混淆，对美宜佳公司商标的伤害更大，所以应承担相对更高的赔偿金额。

综上所述，曾桂生的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费500元，由曾桂生负担。

本判决为终审判决。