河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终264号上诉人（一审被告）：李甫娜，女，出生于1979年12月2日，汉族，住河南省襄城县。

委托诉讼代理人：常静，河南前行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵姗，河南前行律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：平顶山市鹤林鹏商贸有限责任公司，住所地河南省平顶山市卫**开源路中段**。

法定代表人：尚荣霞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋振平，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王壮飞，北京海润天睿律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：老凤祥河南首饰有限公司，，住所地河南省洛阳市涧**青岛路**法定代表人：辛志宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丹丹，河南国基律师事务所实习律师。

一审被告：平顶山市鹤林鹏商贸有限责任公司购物广场，营业场所河南省平顶山市卫东区开源路中段20号。

负责人：雪留迎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭豹虎，男，该公司员工。

上诉人李甫娜、平顶山市鹤林鹏商贸有限责任公司（以下简称鹤林鹏公司）因与被上诉人老凤祥河南首饰有限公司（以下简称老凤祥河南公司），一审被告平顶山市鹤林鹏商贸有限责任公司购物广场（以下简称鹤林鹏购物广场）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫04知民初150号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

鹤林鹏公司的委托诉讼代理人宋振平、王壮飞，李甫娜的委托诉讼代理人赵姗，老凤祥河南公司的委托诉讼代理人陈奎，鹤林鹏购物广场的委托诉讼代理人郭豹虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

鹤林鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判鹤林鹏公司不承担责任；

2.本案一、二审诉讼费用由老凤祥河南公司承担。

事实与理由：一、一审判决认定鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场作为经营管理者对李甫娜的侵权行为未尽到监督管理职责是错误的。

鹤林鹏购物广场在与李甫娜签订柜台租赁协议时，已对其代理资格、商标、及其所售产品进行认真细致审查，在确认其行为合法的前提下，才与其签订了柜台租赁《协议书》，尽到了合理的监督管理职责，且涉案商标宣告无效的时间，均发生在鹤林鹏购物广场与李甫娜签订柜台租赁协议之后，鹤林鹏购物广场客观上无法审查出涉案商标存在可能侵权的事实。

另外，一审判决酌定赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用9万元属酌定畸高。

二、一审判决适用法律错误。

侵犯商标权是以明知和故意为前提的，帮助行为在主观上是故意，鹤林鹏公司及购物广场在审查后进行柜台出租，是合法行为。

一审法院适用《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条系适用法律错误，一审法院叙明鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场只有在尽到法律行政法规等规定的监管责任时才可以免除赔偿责任，因未尽到监管责任，应承担相应法律责任，以此让鹤林鹏公司对全部赔偿承担连带责任，于法无据，且《协议书》也明确约定，李甫娜经营期间给鹤林鹏购物广场造成一切损失由李甫娜承担。

因此，一审判决认定事实不清、适用法律错误，鹤林鹏公司不应承担连带责任。

李甫娜上诉请求：1.撤销一审判决，驳回老凤祥河南公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由老凤祥河南公司承担。

事实与理由：一、李甫娜不存在侵害涉案系列商标专用权的行为，不应承担损害赔偿责任。

李甫娜对“百年凤祥”品牌的经营行为，是依法获得“百年凤祥”系列商标持有人及品牌总经销商授权许可后进行的，系善意使用人。

李甫娜经营“百年凤祥”专柜过程中，均是由深圳市百年凤祥珠宝有限公司或其指定厂家进行供货，销售货品有合理来源。

二、一审法院仅依据加盟合同第十七条第4项内容即推断李甫娜应当知道“百年凤祥”商标侵权事实，系认定事实错误。

李甫娜作为普通的专柜经营者已经尽到了谨慎审查义务，一审法院认定李甫娜应当知道侵权事实是对李甫娜加盟经营行为应尽审查义务的过度要求。

三、涉案商标宣告无效的时间，均发生在李甫娜2018年8月经营“百年凤祥”专柜之后，李甫娜对“百年凤祥”系列商标系争议商标且可能涉嫌侵权行为并不知情，其不存在主观过错，一审法院认定事实错误。

四、即使李甫娜存在侵权行为，也属于善意侵权人，李甫娜对侵权事实并不知情，且销售货物均是在合法渠道取得并销售，因此，李甫娜属于善意侵权人，依法不应当承担赔偿责任。

五、即使李甫娜应当承担赔偿责任，一审法院判令其支付90000元明显过高。

在侵权人获利数额有相关证据予以证实确认的情况下，一审法院仍依据法定赔偿的方式确认赔偿数额是错误的，且并不符合本地经济情况、李甫娜的专柜经营情况及侵权的过错程度。

综上，应撤销一审判决，驳回老凤祥河南公司的诉讼请求。

老凤祥河南公司答辩称：一、李甫娜在“百年凤祥”商标与“老凤祥”商标存在纠纷的前提下，故意使用“百年凤祥”商标作为其商场的经营标志标示和店门招牌。

二、“百年凤祥”注册在14类、35类、16类和42类，与本案中所经营的珠宝首饰是不相同也不类似的，李甫娜的攀附故意十分明显，体现在其超出了“百年凤祥”商标授权范围。

李甫娜未尽到合理注意义务，合法来源抗辩并不成立。

此外，李甫娜的加盟合同明确约定，如果遭遇第三方，特别是老凤祥的骚扰，由百年凤祥公司全权处理。

由此可知，双方对侵权的条款和侵权的事实是明知的，而商场经营者作为柜台和场所的提供者，显然在本案中没有尽到注意义务，并且超出了原授权原合同的期限，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

鹤林鹏购物广场述称：同意鹤林鹏公司意见。

老凤祥河南公司一审诉讼请求：1.判令鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场、李甫娜立即停止侵犯老凤祥河南公司的第236424号“”、第908263号“”、第908276号“”注册商标专用权的行为；

2.判令鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场、李甫娜禁止使用“百年凤祥”和“凤凰”图像的商标；

3.立即停止对老凤祥河南公司的不正当竞争行为；

4.判令鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场、李甫娜赔偿经济损失人民币200000元；

5.判令鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场、李甫娜赔偿维权支出的合理费用人民币2410元；

6.判令鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场、李甫娜承担案件受理费。

一审法院认定事实：一、案件主体信息。

老凤祥河南公司成立于2010年4月6日，上海老凤祥有限公司授权老凤祥河南公司在河南行政区划范围内对老凤祥品牌首饰进行销售和管理，并在河南区域内负责对老凤祥品牌的维权事宜，“维权”事宜包括老凤祥河南公司以其名义采取行政举报、诉讼的方式维护老凤祥品牌的相关权益。

鹤林鹏公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2003年7月31日，住，住所地在河南省平顶山市卫**开源路中段**营范围为批发，零售：百货、文化体育用品、鞋帽、劳动保护用品、五交化，摩托车，乐器、服装、家用电器、家具、电脑，通讯、工艺美术品。

以下仅供办理分支机构使用：零售：卷烟、雪茄烟，预包装食品、乳制品；

批发、零售：保健品、金银首饰；

物业管理；

房屋租赁；

服装加工；

仓储。

鹤林鹏购物广场系有限责任公司分公司，成立于2004年4月6日，住所，住所地在河南省平顶山市卫**开源路中段**范围为批发零售：百货，文化体育用品，鞋帽，劳动保护用品，五交化，摩托车，乐器，服装，家用电器，家具，电脑，通讯，工艺美术品，金银首饰。

李甫娜系百年凤祥珠宝专柜经营者，2018年8月9日，李甫娜丈夫魏向勇与深圳市百年凤祥珠宝有限公司签订《百年凤祥珠宝加盟合同书》，授权魏向勇在平顶山市开源路中段中院商场一楼开设百年凤祥珠宝专柜，销售百年凤祥品牌产品，授权期限自2018年8月9日至2019年8月8日。

2018年10月，李甫娜与鹤林鹏公司签订协议书，协议李甫娜使用鹤林鹏购物广场北一层，营业面积为43平方米，协议期限自2018年10月1日至2019年9月30日。

二、老凤祥河南公司请求保护的权利基础。

（一）注册商标第236424号“”商标注册人为上海远东金银饰品厂，核定使用商品国际分类第14类：镶嵌饰品、项链饰品等。

注册有效期限自1985年11月15日至1995年11月14日，后该商标经核准续展注册有效期2005年11月14日。

1997年4月28日，该商标经国家工商行政管理局商标局核准转让给上海老凤祥有限公司。

2005年11月3日，该商标经核准续展注册有效期自2005年11月15日至2015年11月14日。

2015年，该商标经核准续展注册有效期至2025年11月14日。

1996年12月7日，上海老凤祥首饰总厂向国家工商行政管理局商标局申请注册第908263号“”商标，核定使用商品(第14类)：珠宝，首饰，宝石及贵重金属制纪念品等。

注册有效期限自1996年12月7日至2006年12月6日。

1998年2月28日，上海老凤祥有限公司受让取得该商标。

2006年9月7日，该商标经核准续展注册有效期自2006年12月7日至2016年12月6日，后又续展注册有效期至2026年12月6日。

1996年12月7日，上海老凤祥首饰总厂向国家工商行政管理局商标局申请注册第908276号“”商标，核定使用商品(第14类)：珠宝，首饰，宝石及贵重金属制纪念品等。

注册有效期限自1996年12月7日至2006年12月6日。

1998年2月28日，上海老凤祥有限公司受让取得该商标。

2006年9月7日，该商标经核准续展注册有效期自2006年12月7日至2016年12月6日，后又续展注册有效期至2026年12月6日。

（二）老凤祥商品的特有包装、装潢。

老凤祥河南公司主张的知名商品特有包装、装潢为其提供的金色购物手提袋及红色首饰盒。

金色购物手提袋正反面均标注“”商标及“1848”字样，袋子左侧竖行中间标注“”商标及“SINCE1848”字样，袋子两侧有“百年老鳯祥经典新时尚”文字。

老凤祥河南公司提交的首饰盒为红色，首饰盒正面及内部均标注有“”、“”商标。

（三）老凤祥品牌知名度及所获荣誉2000年9月27日，第908263号、第908272号商标被国家商标局认定为驰名商标；

2007年9月国家质量监督总局授予“老凤祥牌贵金属镶嵌饰品”为“中国名牌产品”；

2010年9月17日，中国黄金协会授予“老凤祥”品牌“中国黄金首饰第一品牌”；

2015年1月，上海市工商行政管理局授予第908276号商标为“上海市著名商标”。

三、李甫娜抗辩商标的权利状况。

李甫娜丈夫魏向勇2018年8月9日与深圳市百年凤祥珠宝有限公司签订《百年凤祥珠宝加盟合同书》，被授权在平顶山市“开源路中段中原商场一楼开设百年凤祥珠宝专柜”。

李甫娜与其丈夫魏向勇共同经营、销售该百年凤祥品牌产品。

第9662566号“百年凤祥”商标注册人为深圳市多利珠宝首饰有限公司，核定使用商品(第14类)：贵重金属合金；

首饰盒；

手表（截止）。

注册有效期限自2013年2月28日至2023年2月27日。

2017年3月30日，国家商标评审委员会作出商评字[2017]第0000033937号《关于第9662566号“百年凤祥”商标无效宣告请求裁定书》，裁定：对第9662566号“百年凤祥”商标予以无效宣告。

第10264281号“百年凤祥”及“凤凰”图文组合商标注册人为深圳市多利珠宝首饰有限公司，核定服务项目(第35类)：进出口代理；

替他人推销、采购；

商业场所搬迁；

寻找赞助（截止）。

注册有效期限自2013年4月21日至2023年4月20日。

第11663756号“凤凰”图形商标注册人为深圳市多利珠宝首饰有限公司，核定使用商品(第14类)：贵重金属合金；

首饰盒；

珠宝首饰；

手表（截止）。

注册有效期限自2014年3月28日至2024年3月27日。

第15153586号“百年凤祥”文字商标注册人为深圳市多利珠宝首饰有限公司，核定服务项目(第16类)：纸手帕；

纸质杯垫；

纸餐巾；

纸或纸板制广告牌；

小册子；

索引卡片；

海报；

杂志（期刊）；

宣传画；

包装用塑料膜（截止）。

注册有效期限自2015年9月28日至2025年9月27日。

第15153557号“百年凤祥”文字商标注册人为深圳市多利珠宝首饰有限公司，核定服务项目(第42类)：替他人研究和开发新产品；

工程绘图；

质量检测；

工业品外观设计；

包装设计；

造型（工业品外观设计）；

托管计算机站（网站）；

艺术品鉴定；

无形资产评估；

替他人创建和维护网站（截止）。

注册有效期限自2015年9月28日至2025年9月27日。

魏向勇与深圳市百年凤祥珠宝有限公司签订《百年凤祥珠宝加盟合同书》第一条1.2显示：“深圳市百年凤祥珠宝有限公司系“凤凰”图形商标、“百年鳯祥”及“凤凰”图文商标、“百年凤祥”文字商标品牌持有者。

四、被诉侵权事实。

（2019）豫洛鼎证内民字第6922号公证书载明：2019年11月8日，老凤祥河南公司的委托代理人陈奎及河南省洛阳市九鼎公证处公证员游某、工作人员范沙沙来到位于河南省平顶山市卫东区优越路与开源路交叉口南100米路东鹤林鹏购物广场一楼西北角“百年凤祥”店，由陈奎对商场门头、店铺门头及店内现状进行拍照，并在该店通过支付宝支付购得金戒指一枚，花费人民币410元，取得销售质保单一张。

购买结束后，游某、范沙沙将所购商品带回公证处进行了拍照、密封，而后交陈奎保管。

公证书所附照片显示鹤林鹏购物广场内李甫娜经营的柜台门头、柜台上突出位置、柜台背景墙上突出使用与老凤祥河南公司享有商标权利的第236424号“”商标、第908263号“”商标、第908276号“”商标近似的“百年凤祥”字样及凤凰图案。

鹤林鹏购物广场内李甫娜经营的百年凤祥珠宝柜台在门楣下方滚动字幕显示屏上滚动“百年爱情凤祥见证百年凤祥”字样。

销售质保单上加盖有“平顶山市鹤林鹏购物广场百年凤祥”印章。

老凤祥河南公司为此支付公证费2000元。

经一审当庭对公证处封存的实物比对，老凤祥河南公司提交的金色购物手提袋正反面均标注“”商标及“1848”字样，袋子左侧竖行中间标注“”商标及“SINCE1848”字样，袋子两侧有“百年老鳯祥经典新时尚”文字。

李甫娜经营的百年凤祥专柜购物手提袋为红色，正反面均有“百年凤祥”字样及凤凰图案，“百年凤祥”字样下方均印有“BAINIANFENGXIANG”。

老凤祥河南公司的首饰盒正面及首饰盒内部均标注有“”、“”商标。

李甫娜销售的首饰盒系红底金色花纹四方体包装，包装上有“百年凤祥”字样及凤凰图案。

黄金戒指的标签上标识有凤凰图案及“百年爱情凤祥见证”文字。

鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场、李甫娜认可上述产品系其商场内百年凤祥专柜销售。

一审法院另查明：1.李甫娜现已不在鹤林鹏购物广场内经营百年凤祥珠宝专柜，鹤林鹏购物广场内“百年凤祥”的标识已经清除，不再使用。

老凤祥河南公司在庭审中表示，基于李甫娜已经撤柜，其自愿撤回第1项和第3项诉讼请求，即：不再主张鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场、李甫娜立即停止侵犯其注册商标专用权的行为和对老凤祥河南公司不正当竞争行为的诉讼请求。

2.《百年凤祥珠宝加盟合同书》第十七条17.4约定（手写）显示：“合同期内如遭到老凤祥骚扰及工商所因为商标问题查封不能开店的，总部将进行补贴费用（需要提供开具正规发票）。

”一审法院认为，该案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，根据双方当事人的诉辩陈述，并征得双方当事人同意，归纳该案争议焦点为：鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场及李甫娜是否构成商标侵权及不正当竞争；

老凤祥河南公司诉请赔偿经济损失及合理支出有无事实和法律依据。

一、关于老凤祥河南公司的诉讼资格问题。

该案于2019年12月16日立案，老凤祥河南公司提交的上海老凤祥有限公司授权证书、分公司授权书、分公司补充授权书上的期限均自2019年3月1日至2020年2月28日，授权证书中显示，“授权老凤祥河南公司在河南省区域内负责对老凤祥品牌的维权事宜”，并特别说明该“维权事宜”包括老凤祥河南公司以其名义采取行政举报、诉讼的方式维护老凤祥品牌的相关权益。

老凤祥河南公司在授权期限内以诉讼方式对老凤祥品牌进行维权，具备本案原告主体资格，故鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场及李甫娜称老凤祥河南公司不具备原告主体资格的抗辩理由，一审法院不予采信。

二、关于鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场及李甫娜的被诉行为是否构成商标侵权的问题。

1.老凤祥河南公司享有第236424号“”商标、第908263号“”商标、第908276号“”商标的商标权利，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

2.本案中，“老凤祥”字号已逾百年，是中华老字号，具有较高的知名度。

结合国家质量监督总局授予“老凤祥牌贵金属镶嵌饰品”为“中国名牌产品”、中国黄金协会授予“老凤祥”品牌“中国黄金首饰第一品牌”称号等事实，“老凤祥”黄金珠宝首饰在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。

3.鹤林鹏购物广场内李甫娜经营的百年凤祥专柜，在柜台门头、柜台上突出位置、柜台背景墙上、商品包装上均突出使用的“百年凤祥”字样及“凤凰”图形，与老凤祥河南公司诉请的第236424号“”商标、第908263号“”商标、第908276号“”商标的字形、读音、含义、图形的构图，各要素组合后的整体结构、立体形状近似，且所使用商品均为黄金首饰类，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与老凤祥河南公司诉请商标的商品有特定的联系，其该行为未经老凤祥河南公司许可，故构成对第236424号商标、第908263号商标及第908276号商标的商标侵权。

三、关于李甫娜使用“百年凤祥”系列商标是否系合法使用的问题。

对此，首先，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

李甫娜虽提供证据证明其使用“百年凤祥”系列商标系取得了相应的授权许可，但第9662566号“百年凤祥”文字商标、第10264281号“百年凤祥”及“凤凰”图文组合商标、第15153586号“百年凤祥”文字商标、第15153557号“百年凤祥”文字商标没有珠宝首饰类商品的核定使用范围。

其次，即便合法的商标权利在使用时也应遵循诚实信用和公平竞争原则，将享有使用权的商标规范用于商品、商品包装或者广告宣传等，以与他人商品来源进行区分识别，并对其他经营主体的合法商标权利进行合理避让,以免造成相关消费者在选择消费时产生误认。

本案中，李甫娜对其主张合法使用的“百年凤祥”系列商标中，“百年凤祥”相比“”商标，仅有文字元素构成，中文汉字从左至右一字排列，没有增加其他特殊设计，从文字含义来看，老鳯祥是独创性臆造词汇，具有先天的显著性，而百年凤祥中百年仅是对凤祥的修饰，没有产生新的含义。

“百年凤祥”及“凤凰”图文商标与第236424号“”商标、第908276号“”商标均具有凤祥文字要素及凤凰的图像元素，从整体视觉效果、形状、读音、含义上均十分近似，容易导致相关公众对于双方提供服务的来源及主体产生混淆与误认，该使用行为应受到正当商标权利保护的排斥。

故对李甫娜提出其系合法使用“百年凤祥”系列商标，不构成对老凤祥河南公司涉案商标侵权的抗辩理由,一审法院不予采信。

四、关于李甫娜销售使用的百年凤祥手提袋及首饰盒是否对老凤祥河南公司构成不正当竞争的问题。

经一审当庭对比，老凤祥河南公司与李甫娜两者购物袋上文字商标的字体排列、购物袋颜色、材质、首饰盒的颜色均存在较大差异，不足以构成相关公众对老凤祥商品包装、装潢的混淆或误认，因老凤祥河南公司在庭审中自愿撤回停止对老凤祥河南公司不正当竞争行为的诉讼请求，系其在法律规定范围内对自己民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。

故一审法院对李甫娜的该行为是否构成对老凤祥河南公司不正当竞争的问题不再进行评述。

五、关于李甫娜的责任承担问题。

根据《中华人民共和国上商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

关于李甫娜主张其合法拥有“百年凤祥”系列商标，不知道销售的是侵权产品，不应承担赔偿责任的问题。

该案中，国家商标评审委员会于2017年3月30日作出商评字[2017]第0000033937号《关于第9662566号“百年凤祥”商标无效宣告请求裁定书》，裁定对第9662566号“百年凤祥”商标予以无效宣告。

深圳市中级人民法院于2018年5月28日作出（2015）深中法知民初字第1144号民事判决，该案件诉争的即为“老鳯祥”与“百年凤祥”商标侵权纠纷。

李甫娜丈夫魏向勇于2018年8月9日与深圳市百年凤祥有限公司签订的《百年凤祥珠宝加盟合同书》第十七条第4项显示合同期内如与老凤祥之间有纠纷，加盟者的损失由总部补贴。

李甫娜作为经营黄金饰品的加盟商，在加盟品牌时应持审慎态度进行考察，上述信息均在互联网公开，利用搜索引擎即可查阅深圳市百年凤祥有限公司的知识产权情况及诉讼风险。

李甫娜丈夫魏向勇在签订加盟合同时第17.2条的约定亦显示其应当知道“百年凤祥”商标可能侵犯上海老凤祥有限公司的注册商标专用权，故李甫娜称其不知道销售的是侵权商品，不应承担赔偿责任的抗辩理由，一审法院不予采纳。

如前所述，李甫娜的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

因李甫娜已经撤柜，已不在鹤林鹏购物广场内经营百年凤祥珠宝品牌专柜，且老凤祥河南公司自愿撤回要求李甫娜停止侵权的诉讼请求，系其在法律规定范围内对自己民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。

故李甫娜应承担赔偿损失、不得再使用侵害老凤祥河南公司涉案商标的“百年凤祥”文字及“凤凰”图形等的民事责任。

六、关于鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场的责任承担问题。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络交易平台等，亦属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

该案中，鹤林鹏公司与李甫娜签订了《协议书》，允许李甫娜在鹤林鹏购物广场开设百年凤祥珠宝专柜。

根据该协议的约定，鹤林鹏公司系将相应场地出租给商户并收取租金、进行经营管理，其与鹤林鹏购物广场有权制定相应的商场管理规定，对出租商铺的经营活动行使监督和管理权，有义务维护商场的经营秩序，发现违法行为有权制止并向有关政府部门报告。

因此鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场不仅有权利而且有义务对该市场进行管理，通过商户进入市场前的审查，日常管理中的巡查监管，发现侵权后采取的措施等形式，对商户出售的商品种类、质量等进行监督，特别是应制止、杜绝制假售假现象。

鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场作为市场承办方所具有的管理者身份，通过商户租赁商铺进行经营方式获得收益，因此对在其承办市场内所发行的侵权产品销售行为负有管理责任，只有在其尽到法律行政法规等规定的监管责任时才可以免除赔偿责任。

老凤祥河南公司主张的注册商标具有较高知名度，涉案侵权行为较为明显，鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场作为经营管理者，对李甫娜的侵权行为未尽到监督管理职责，应承担相应的法律责任。

故对其辩称其并非销售主体不应承担赔偿责任的抗辩理由，一审法院不予采纳。

综上，鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场为李甫娜销售侵权商品的行为提供了经营场所等便利条件，亦侵犯了老凤祥河南公司的注册商标专用权。

因鹤林鹏购物广场属于鹤林鹏公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。

设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

故鹤林鹏公司应对李甫娜侵害涉案商标的行为承担连带赔偿责任。

七、关于赔偿损失的确定数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因老凤祥河南公司未能举证证明鹤林鹏公司、李甫娜因涉案侵权行为所获得的利润,也未能证明老凤祥河南公司因侵权行为而遭受的实际损失,应酌情适用法定赔偿。

综合考虑老凤祥河南公司涉案商标的知名度、李甫娜的经营地段、经营规模、侵权行为的性质、侵权期间、侵权后果、本地经济状况及老凤祥河南公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定鹤林鹏公司及李甫娜赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计90000元。

综上,一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国商标法》第五十三条、五十七条、第五十八条、第六十三条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第八条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定,判决：一、鹤林鹏公司、鹤林鹏购物广场、李甫娜自该判决生效之日起,不得使用涉案侵犯第236424号“”、第908263号“”、第908276号“”注册商标专用权的“百年凤祥”文字及“凤凰”图形。

二、鹤林鹏公司、李甫娜于该判决生效之日起十五日内连带赔偿老凤祥河南公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计90000元；

三、驳回老凤祥河南有限公司的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4336.15元，由老凤祥河南公司负担2385.15元，由鹤林鹏公司、李甫娜负担1951元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：鹤林鹏公司、李甫娜是否侵犯了老凤祥河南公司的商标专用权，如果构成侵权，其赔偿责任应如何承担。

关于李甫娜是否构成商标侵权的问题。

老凤祥商标自1985年注册，在全国范围内具有较高知名度，李甫娜的经营场所与老凤祥专卖店店面相距较近，对老凤祥的品牌影响应系明知，且在李甫娜与“百年凤祥”签订的协议中，已写明“如果遭到了第三方，特别是老凤祥的骚扰，那么由百年凤祥公司全权处理”。

由此可见，李甫娜对“百年凤祥”可能构成侵权应系明知，在此情况下，仍使用与老凤祥商标近似的标识，一审法院认定李甫娜构成商标侵权并无不当。

关于李甫娜主张的合法来源抗辩问题，因其对商标侵权应系明知，不符合合法来源的构成要件，一审法院对其该主张不支持并无不当，本院予以维持。

关于鹤林鹏公司是否构成商标侵权的问题。

鹤林鹏公司作为该商场的经营者，有维护市场经营秩序、保护消费者合法权益、保障商品质量的责任，并对入场经营者及其销售的商品和提供的服务负有检查、监控等法定义务。

在老凤祥商标注册多年，且被认定为驰名商标已有较高知名度的前提下，鹤林鹏公司有义务、有能力审查“百年凤祥”经营者是否构成商标侵权，虽在李甫娜经营期间，“百年凤祥”商标为注册商标，但鹤林鹏公司应严格其审核商标使用范围。

在此前提下，鹤林鹏公司未能采取有效措施，主观上存在间接故意，客观上亦为侵权行为提供了经营场所，亦构成商标侵权，一审法院判令其承担侵权责任并不不当，本院予以维持。

关于侵权责任承担问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额······权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

老凤祥河南公司未能举证证明老凤祥河南公司因侵权行为而遭受的实际损失,也未能证明鹤林鹏公司、李甫娜因涉案侵权行为所获得的利益,一审法院适用法定赔偿并无不当。

虽然李甫娜提供了其店铺经营的电子账单，但该电子账单的真实性与完整性无法核实，一审法院综合考虑老凤祥河南公司涉案商标的知名度、李甫娜的经营地段、经营规模、侵权行为的性质、侵权期间、侵权后果、本地经济状况及老凤祥河南公司为制止侵权所支出的合理开支等因素,依法酌定鹤林鹏公司、李甫娜赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计90000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，李甫娜与鹤林鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由李甫娜与平顶山市鹤林鹏商贸有限责任公司负担。

本判决为终审判决。