浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初3273号 原告：青岛光电医疗科技有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道天康路**，统一社会信用代码：913702146867569952。

法定代表人：赵德政，董事长。

委托诉讼代理人：刘立新，男，公司监事。

委托诉讼代理人：冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。

被告：杭州天怡医疗器械有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区东湖街道东湖北路******，统一社会信用代码：913301037161576877。

法定代表人：叶佳麒，执行董事。

委托诉讼代理人:金晶、郑大力，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。

原告青岛光电医疗科技有限公司（以下简称光电公司）为与被告杭州天怡医疗器械有限公司（以下简称天怡公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2019年9月2日向本院提起诉讼。

本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2020年4月14日对本案公开开庭进行了审理。

原告光电公司的委托诉讼代理人冷奎亨与刘立新、被告天怡公司的委托诉讼代理人金晶到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告光电公司向本院提出诉讼请求：1.天怡公司立即停止侵害ＺＬ20133057××××.1外观设计专利权的行为，即停止制造、许诺销售、销售、进口侵害原告外观设计专利权的电极扣产品；

2.天怡公司赔偿原告经济损失人民币20万元；

3.天怡公司赔偿原告合理维权费用共计10万元；

4.本案诉讼费用由天怡公司承担。

当庭放弃第一项诉讼请求中对天怡公司具有进口侵权行为的指控。

事实与理由：原告系外观设计专利ＺＬ20133057××××.1的专利权人。

该专利申请日为2013年11月25日，授权公告日为2014年5月21日，目前该专利在有效期内。

该外观设计专利产品的名称为电极扣，主要用途是与电极连接器配合使用，用于生物电采集设备的采集和传输生物电信号活动，该外观设计专利产品的设计要点体现为多边形的电极扣。

经原告调查发现，天怡公司生产的电极扣采用了与原告外观设计专利相同的外观设计，落入原告专利权的保护范围，已构成专利侵权。

其侵权行为给原告造成极大的经济损失。

原告对天怡公司生产的侵权产品已公证保全，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院判如所请。

被告天怡公司答辩称，一、首先，被诉侵权产品的外观是产品生产过程中因模具冲撞液压中间凸起而自然形成，是被诉侵权产品当时生产技术导致的，并非人为设计形成，因此主观上并没有侵犯涉案专利的故意。

其次，经比对，被诉侵权产品外观与涉案专利外观存在差异，主要区别是：从主视图看，涉案专利底部凸起部分上宽下窄，下方为六边形，上方有明显的棱角线，在产品侧面颈部有明显的长方形状，但被诉侵权产品底部凸起部分上下宽度基本一致，上方也没有明显的棱角线，产品侧面除了底部有模具的压痕外，颈部并没有明显的长方形造型。

故被诉侵权产品与涉案专利外观存在明显差异，未落入涉案专利的保护范围。

此外，本案被诉侵权产品体积较小，设计空间更为细微，应当更能注意到不同设计之间的较小区别，因此被诉侵权产品与涉案专利产品存在细微差别、细节差异，显然不落入外观设计专利权的保护范围，不构成侵权。

二、被诉侵权产品在最终产品的正常使用中不产生视觉效果，只具有技术功能作用，因此不构成外观专利侵权。

被诉侵权产品作为医疗产品配件，其在使用过程中必须和电极连接器配合使用，在实际使用过程中，其外观形状是被连接器整个包裹着的，消费者在使用被诉侵权产品时并不能直接观察到产品的主要设计部分，即在最终产品的正常使用中不产生视觉效果，只具有技术功能作用，因此不构成外观设计专利侵权。

三、涉案外观专利设计属于现有设计，被告在原告取得涉案专利权之前已经使用被诉侵权产品进行生产经营。

即使涉案专利不属于现有设计，被告在原有范围内继续制造被诉侵权产品，不视为侵犯专利权。

自2001年起，被告就已经开始销售被诉侵权产品，其中证据三、四、五、六中的样品照片足以证明涉案专利属于公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计，故被诉侵权产品使用的设计属于现有设计。

即使涉案专利外观设计不属于现有设计，被告也自2003年起向案外人余姚市泗门镇新利塑件厂、余姚市博兴塑料厂采购上述电极片，即在原告专利申请日前已经在使用相应的技术方案，根据专利法规定，被告在原告向国家知识产权局申请之日前已经加工销售该被诉侵权产品，因此被告在原告获得涉案外观设计专利权后仍然可以在原有范围内继续制造、使用该专利产品。

四、原告请求20万元的经济赔偿及合理维权费用10万元，缺乏事实和法律依据。

被诉侵权产品不构成对涉案专利的侵权，故原告主张该赔偿于法无据。

即使构成侵权，原告主张被告应赔偿其经济损失20万元及合理的维权费用10万元，但没有提供充分证据证明其因此所受损失，也没有提供被告获利的证据，故原告的该项诉请没有任何事实依据。

综上所述，原告的诉讼请求不符合客观事实，更没有任何法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。

原告光电公司、被告天怡公司围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。

根据当事人提交的有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2013年11月25日，光电公司向国家知识产权局申请了名为“电极扣”的外观设计专利，授权公告日为2014年5月21日，专利号为ＺＬ20133057××××.1，该专利至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利的设计要点体现在多边形的电极扣。

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为设计3立体图。

2018年1月22日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月11日，申请人光电公司的委托代理人陈某向山东省青岛市市南公证处申请保全证据公证。

2018年4月12日，公证处公证人员随同陈某来到位于上海市青浦区的国家会展中心（上海），并前往该会展中心7.1馆的“Ｈ7.1-Ｆ02”展柜，该展柜上装饰有“浙江展团”、“杭州天怡医疗器械有限公司”等字样。

陈某与该处工作人员沟通后，取得了2袋“天怡牌心电监护电极”（共4枚）和一张“杭州天怡医疗器械有限公司叶佳麒”的名片。

之后陈某将取得的“心电监护电极”、名片等交由公证人员保管，公证人员同时对现场的情况进行了拍照。

回到公证处后，公证人员将陈某从现场取得的上述物品进行拍照、封存，并交由申请人自行保管。

山东省青岛市市南公证处就上述过程出具了（2018）鲁青岛市南证民字第84号公证书。

2006年3月16日，浙江省医疗器械检验所出具的检验报告（报告编号为×××23）显示，浙江省食品药品监督管理局于2006年1月4日对天怡公司生产的一次性使用心电电极进行省级监督检验，取样方式为抽样，抽样地点为天怡公司仓库，抽样基数为4550枚，样品生产日期为2006年1月3日，并委托浙江省医疗器械检验所对抽样样品进行检验，检验结论为被检样品符合《2005年下半年一次性使用心电电极省级质量监督抽验方案》的要求。

该报告附有一次性使用心电电极照片。

2008年8月27日，浙江省医疗器械检验所出具的检验报告（报告编号为×××66）显示，浙江省食品药品监督管理局于2008年6月20日对天怡公司生产的Ｉ型一次性使用心电电极进行省级监督检验，取样方式为抽样，抽样地点为天怡公司仓库，抽样基数为7000片，样品生产日期为2007年12月27日，并委托浙江省医疗器械检验所对抽样样品进行检验，检验结论为为被检样品按监督抽验方案的项目检验符合ＹＹ／Ｔ0196-2005《一次性使用心电电极》标准的要求，经综合判定本次监督抽验通过。

该报告附有一次性使用心电电极照片。

2012年7月24日，浙江省医疗器械检验所出具的检验报告（报告编号为×××50）显示，天怡公司就其于2012年5月15日生产的Ｉ-1型一次性使用心电电极样品委托浙江省医疗器械检验所进行注册检验，取样方式为送样，样品数量为25对，检验结论为被检样品符合天怡公司发布的《一次性使用心电电极》企业标准的要求。

该报告附有一次性使用心电电极照片。

2013年12月26日，浙江省医疗器械检验所出具的检验报告（报告编号为×××56）显示，天怡公司委托国家食品药品监督管理局杭州医疗器械质量监督检验中心就其生产的Ｉ-1型一次性使用心电电极进行检验，取样方式为送样，样品接受日期为2013年9月24日，样品数量为100片，检验结论为被检样品依据ＩＳＯ10993-10-2010《医疗器械生物学评价第10部分：刺激与迟发型超敏反应试验》检验，结果无皮肤刺激、无迟发型超敏反应；

依据ＩＳＯ10993-5-2009《医疗器械生物学评价第5部分：体外细胞毒性试验》检验，结果无细胞毒性。

该报告附有一次性使用心电电极照片。

当庭拆封光电公司提交的公证封存的包裹，内有被诉侵权产品两袋，每袋两枚，包装袋上分别标有“I-5型（35mmX40mm）泡沫”、“I-7型（42mmX42mm）无纺布”字样。

另有天怡公司宣传页一张和其法定代表人叶佳麒名片一张。

天怡公司确认被诉侵权产品系其销售，但电极片由多个部件组成，电极扣不是其生产。

经比对，光电公司主张被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同。

天怡公司认为被诉侵权产品与涉案专利外观设计既不相同也不近似，区别点在于：从主视图看，涉案专利底部凸起部分上宽下窄，下方为六边形，上方有明显的棱角线，在产品侧面颈部有明显的长方形状，但被诉侵权产品底部凸起部分上下宽度基本一致，上方也没有明显的棱角线，产品侧面除了底部有模具的压痕外，颈部并没有明显的长方形造型。

天怡公司同时主张现有设计抗辩与先用权抗辩，并以编号分别为×××23、×××66、×××50、×××56的四份检验报告中所附的照片作为现有设计抗辩和先用权抗辩的比对对象。

天怡公司认为被诉侵权产品外观设计与比对对象构成相同。

光电公司认为四份比对对象都仅有俯视图，无法判断凸起部分的高度以及其他部分的比例，也无法看出具体形状，故无法进行比对。

另查明，光电公司为本案支出了公证费8000元，差旅费10571元，律师费20000元。

再查明，天怡公司于1999年11月24日成立，注册资本50万人民币，经营范围为生产：第二类6821医用电子仪器设备（一次性使用心电监护电极），第一类6826理疗用电极；

批发、零售：金属板金、普通机械的零配件、仪器仪表、计算机及配件、办公自动化设备、针纺织品、服装、百货。

以上事实有当事人提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、外观设计专利权评价报告、著录项目信息查询打印件、公证书、公证费票据、律师费票据、差旅费票据、检验报告、公证购买的被诉侵权产品等证据在卷佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20133057××××.1的“电极扣”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

光电公司作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为电极扣，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利的区别在于：从主视图看，被诉侵权产品底部凸起部分上下宽度基本一致，中间并无凹陷，涉案专利底部凸起部分上宽下窄，中间具有向内凹陷的设计。

本院认为，被诉侵权产品与涉案专利的主要形状、整体比例基本一致，主要设计特征基本相同，上述差别亦属局部细微差别。

从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，本院认为被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于现有设计抗辩，本院认为，天怡公司提交的检验报告并非公开的文件，即该些报告处于不为公众所知或想知即可得知的状态，故检验报告所附的照片不属于现有设计。

因此，关于天怡公司主张的现有设计抗辩，本院不予采纳。

关于先用权抗辩，《中国人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本院认为，天怡公司提供的四份检验报告显示的产品制造时间均早于涉案专利申请日，即2013年11月25日，检验包括省级监督检验、注册检验和生产厂家天怡公司委托检验，报告均附有检验样品的照片，因此，四份检验报告足以证明天怡公司在涉案专利申请日前已经制造出相关产品。

上述检验报告显示产品型号规格均为I型，结合检验报告所附的产品照片可见，该电极扣与本案被诉侵权产品相同。

因此，关于天怡公司主张的先用权抗辩，本院依法予以支持。

天怡公司的被诉行为并未超出其原有范围，故不应视为侵犯涉案外观设计专利权。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告青岛光电医疗科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币5800元，财产保全申请费人民币2020元，均由原告青岛光电医疗科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。