福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1270号 上诉人（原审被告）：邵武市福航醉得意菜馆，经营场所福建省邵武市熙春中路福航大厦C栋2层205、206、207号。

经营者：谢永生,男，1978年10月11日出生，汉族，住福建省邵武市。

委托诉讼代理人：冯贵勇，福建齐欣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州井水营销策划有限公司，住所地福建省福州市台江区苍霞街道苍霞新城嘉惠苑5、8号二层连接体A08单元。

法定代表人：彭林明，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省醉得意餐饮管理有限公司，住所地福建省福州市台江区苍霞街道苍霞新城嘉惠苑5、8号楼二层连接体207。

法定代表人：彭林明，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。

上诉人邵武市福航醉得意菜馆（以下简称福航菜馆）因与被上诉人福州井水营销策划有限公司（以下简称井水营销公司）、福建省醉得意餐饮管理有限公司（以下简称醉得意公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2020）闽07民初76号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

福航菜馆上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回井水营销公司、醉得意公司的诉讼请求或发回重审；

2.一、二审诉讼费用由井水营销公司、醉得意公司承担。

事实和理由：1.福航菜馆得知侵权事宜后，已经立即停止使用被诉侵权标识，并销毁有关标识，已经自行承担有关损失。

2.一审判决赔偿数额过高，没有事实和法律依据。

福航菜馆核准日期为2018年9月13日，成立至今才一年多时间，这段时间福航菜馆没有盈利，一直处于亏损状态，未对井水营销公司、醉得意公司产生实际影响。

如果井水营销公司、醉得意公司认为应按照其损失为依据主张赔偿，应提交相关证据证明其损失，否则其主张不能被支持。

一审判决赔偿70000元超过涉案商标知名度及福航菜馆给井水营销公司、醉得意公司带来的直接和间接损失，也超出福航菜馆的赔偿能力范围。

井水营销公司、醉得意公司辩称，1.一审法院认定商标侵权事实清楚，证据充分。

涉案注册商标具有较高知名度和行业认可度，福航菜馆构成侵权。

2.福航菜馆至今未提供证据证明其对侵权标识予以拆除，在一审庭审中福航菜馆还明确其未拆除侵权标识仍在营业，但上诉状中却表述为已经停止并销毁，前后矛盾。

3.井水营销公司、醉得意公司认为一审判决赔偿金额过低，且福航菜馆具有主观故意，希望二审法院予以调整。

综上，井水营销公司、醉得意公司请求驳回上诉，并增加相应赔偿金额。

井水营销公司、醉得意公司向一审法院起诉请求：1.福航菜馆立即停止侵害第12181189号“”注册商标专用权的行为；

2.福航菜馆立即停止不正当竞争行为，不得在其经营的店面内使用标有井水营销公司、醉得意公司注册商标标识的餐具、装潢；

3.福航菜馆在《福建日报》上登报道歉并消除影响；

4.福航菜馆赔偿井水营销公司、醉得意公司经济损失及维权合理开支共计500000元（含律师费20000元、公证费2500元及差旅费）。

一审诉讼过程中，井水营销公司、醉得意公司变更其诉讼请求为：1.福航菜馆立即停止侵害第12181189号“”注册商标专用权的行为，不得在其经营的店面内使用“”标识的餐具、装潢；

2.福航菜馆在《福建日报》上登报道歉并消除影响；

3.福航菜馆赔偿井水营销公司、醉得意公司经济损失及维权合理开支共计500000元（含律师费20000元，公证费2500元、差旅费762.3元）。

一审法院认定事实： 井水营销公司于2014年8月7日经国家商标局核准注册了第12181189号“”商标（注册日期2014年8月7日，有效期至2024年8月6日），商标核定服务项目为第43类，包括餐馆、饭店、流动饮食供应、酒吧服务、茶馆等。

同日，井水营销公司与醉得意公司签订《商标使用授权书》，授权醉得意公司排他许可使用上述注册商标，许可期限自2014年8月7日至2020年12月31日。

2019年7月1日，前述双方签订《商标使用授权书之补充协议》，补充约定使用期限于第一次授权到期之日起延长三年，醉得意公司需向井水营销公司支付2014年8月7日至2022年12月31日期间的商标使用授权费用2000000元，于2022年12月31日前支付。

2019年7月18日，醉得意公司通过银行转账支付给井水营销公司2000000元。

“”注册商标在授权许可使用期间，经过醉得意公司的经营推广，已在行业内享有一定的知名度。

2017年9月，醉得意公司荣获中国饭店协会颁发的第十八届中国美食节金鼎奖。

2019年11月22日，井水营销公司委托代理人林升向福建省福州市闽江公证处申请保全证据公证。

同日，该公证处公证员范某、助理公证员张某及井水营销公司委托代理人林升来到位于福建省邵武市××路××号“醉得意”餐馆门口，对该餐馆外观及路标进行拍照（照片显示该菜馆的门头广告牌为“醉得意”三个大字，餐馆二楼外墙标有“邵武福航醉得意8元排骨”字样）。

进入该餐馆之后，在公证员与助理公证员的监督下，井水营销公司的委托代理人林升以普通消费者的身份购买醉排骨一份，通过支付宝付款6元，并取得商家名为“醉得意8元排骨（邵武店）”的支付宝电子付款凭证，同时，公证员与助理公证员使用手机对该餐馆内的现状进行拍照（照片显示该餐馆内的菜单标有“醉得意”字样）。

同日下午，公证处依据井水营销公司委托代理人林升的申请，使用“饿了么”手机客户端搜索“醉得意”，搜索结果显示有“醉得意（福航分店）”，在该商家页面及营业资质页面中有如下信息：商家名称为醉得意（福航分店）；

商家地址为福建省南平市邵武市××路××大厦××幢××层××号；

单位名称为邵武市福航醉得意菜馆；

法定代表人为谢永生。

2019年12月24日，福建省福州市闽江公证处出具（2019）闽证内字第10877号和（2019）闽证内字第10879号公证书，对上述事实进行公证，井水营销公司为此支出公证费2500元。

醉得意公司为本案诉讼支出律师代理费20000元。

另查明，福航菜馆系个体工商户，成立日期为2018年9月13日，经营者为谢永生，经营范围包括餐饮、服务。

一审法院认为，井水营销公司系第12181189号“”注册商标专用权人，醉得意公司系该商标的排他许可使用权人，该商标尚在注册有效期以及许可使用期内,井水营销公司和醉得意公司的商标专用权应受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。

本案井水营销公司、醉得意公司的原告诉讼主体适格。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定,未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第四条规定，有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。

本案中，福航菜馆的经营范围包括餐馆、服务，与涉案注册商标核定使用的服务同为餐饮类别。

福航菜馆未经商标权人授权许可，在其经营场所的门头、外墙广告牌、店内菜单等广告宣传品，以及“饿了么”商户名称等资料中使用“醉得意”标识,与第12181189号“”商标相同。

福航菜馆对上述商标的使用，足以误导相关公众,侵犯了井水营销公司享有的商标专用权和醉得意公司排他许可使用权。

井水营销公司、醉得意公司诉请福航菜馆停止侵权、赔偿经济损失,于法有据，予以支持。

井水营销公司、醉得意公司诉请福航菜馆在《福建日报》上登报道歉并消除影响,但其提出福航菜馆的卫生状况差的理由依据不足，且其提交的证据亦不足以证明福航菜馆的侵权行为给其造成了负面影响,故不予支持。

关于本案赔偿数额的认定问题。

井水营销公司、醉得意公司未提供证据证明其因侵权行为遭受的实际损失或福航菜馆因侵权行为所获得的利益,其举证证明的相关商标许可使用费亦不宜适用于本案情形,故综合考虑涉案注册商标的知名度，福航菜馆实施侵权行为的性质、期间、后果，经营规模和本地区经济发展水平，以及井水营销公司、醉得意公司为本案支出的公证费、律师费、差旅费等合理开支,酌情确定福航菜馆赔偿井水营销公司、醉得意公司70000元（含合理开支），对井水营销公司、醉得意公司超出70000元数额的赔偿诉请，不予支持。

综上所述，一审法院对井水营销公司、醉得意公司的诉讼请求中理由充分的部分予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（一）项、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条规定,判决:一、福航菜馆立即停止侵害第12181189号“”注册商标专用权的行为，不得在其经营店面的装潢等广告宣传中使用“”标识；

二、福航菜馆应于判决生效之日起十日内，赔偿井水营销公司、醉得意公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计70000元；

三、驳回井水营销公司、醉得意公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由井水营销公司、醉得意公司负担7568元，福航菜馆负担1232元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，井水营销公司和醉得意公司签订的《商标使用授权书》第四条约定，井水营销公司许可醉得意公司使用商标的形式为：“在中华人民共和国区域行业内排他许可使用”。

井水营销公司、醉得意公司一审提交的公证书附图显示，醉得意（福航分店）月售75，评价107。

一审中，福航菜馆当庭表示，其在线上已经下架，实体还在经营。

二审中，福航菜馆当庭表示，其已经拆除实体店上的涉案侵权标识，但并未提供证据证明。

本院认为，根据本案查明的事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一审判决赔偿金额是否过高。

井水营销公司系涉案注册商标专用权人，醉得意公司系该商标的排他许可使用权人，该商标尚在有效期以及许可使用期内,井水营销公司和醉得意公司的商标专用权应受法律保护。

福航菜馆未经许可，在其经营场所的门头、外墙广告牌、店内菜单等广告宣传品，以及“饿了么”商户名称等资料中使用与涉案商标基本相同的标识，足以误导相关公众,构成对井水营销公司和醉得意公司的商标侵权，应承担相应的侵权责任。

鉴于本案双方当事人均未提交证据证明井水营销公司和醉得意公司因涉案侵权行为造成的损失，也未提交证据证明福航菜馆因涉案侵权行为的获利，井水营销公司和醉得意公司虽向一审法院提交商标许可使用合同等证明涉案商标许可使用费金额，但鉴于井水营销公司和醉得意公司法定代表人相同、注册地址相近，两公司的涉案商标许可使用的形式为在中国区域行业内排他许可使用，以及福航菜馆与另案邵武市醉得意餐馆的经营者相同等情形，可以将上述商标许可使用费作为法院考量赔偿金额的因素，但不宜直接以上述商标许可使用费金额标准确定赔偿金额。

一审法院综合考量涉案注册商标的知名度，福航菜馆实施侵权行为的性质、期间、后果，经营规模和本地区经济发展水平，以及井水营销公司、醉得意公司为本案支出的公证费、律师费、差旅费等合理开支,酌情确定福航菜馆赔偿井水营销公司、醉得意公司70000元（含合理开支）并无不当。

至于井水营销公司和醉得意公司二审答辩时提出一审判决赔偿金额过低并请求增加赔偿金额的问题，鉴于井水营销公司和醉得意公司并未上诉，对该问题本院不予审查。

综上，福航菜馆的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人邵武市福航醉得意菜馆负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　扬 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年八月七日 书　记　员　　陈　平 本案适用主要法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。