{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1021号 上诉人（原审原告）:福建富邦食品有限公司，住所地福建省泉州市惠安县黄塘镇中心工业区。

法定代表人：蔡阿粉，总经理。

委托诉讼代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：漳州市芗城区林凤娇冷冻食品商行，住所地福建省漳州市芗城区北环城岱山路段（岱山蔬菜批发市场内**3-1）。

经营者：林凤娇，女，1977年7月1日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

被上诉人（原审被告）：石狮市万奇隆食品有限公司，住所地石狮市鸿山镇伍堡工业区。

法定代表人：许淑贞，总经理。

委托诉讼代理人：陈鸿鹏，福建协进律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈艺清，福建协进律师事务所律师。

上诉人福建富邦食品有限公司（以下简称富邦公司）因与被上诉人漳州市芗城区林凤娇冷冻食品商行（以下简称林凤娇商行）、石狮市万奇隆食品有限公司（以下简称万奇隆公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2017）闽05民初803号民事裁定，向本院提起上诉。

本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人富邦公司的委托诉讼代理人陈晓菊到庭参加诉讼。

被上诉人林凤娇商行及万奇隆公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

富邦公司上诉请求：1.请求判令撤销（2017）闽05民初803号民事判决书，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。

2.本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由： 一、一审判决认定，涉案墨鱼卡通图形较为普通，不能成为相关消费者区分商品来源的重要判断依据，同时，被控侵权产品上的卡通墨鱼图形与上诉人的注册商标存在较大差异，并据此驳回上诉人的诉讼请求。

上诉人认为，被控侵权产品上所使用的“墨鱼”图形与上诉人“墨鱼图形”注册商标构成近似，足以造成消费者混淆误认，一审判决认定二者存在较大差异与事实不符。

1、涉案商标为上诉人独创的卡通墨鱼图形，不同于传统的墨鱼图案，其表现形式为大圆脑袋（传统为长椭圆形），身子为六只（传统为八只）带有吸盘的触手，图形右侧为三个水泡。

涉案商标 涉案产品使用图片 传统墨鱼图形 ? ? ? 通过上图对比，被控侵权产品使用的墨鱼图形亦为大圆脑袋、六只带有吸盘的触手，图形右侧有三个水泡，且墨鱼眼睛所处的位置、形状以及触手的弧度、在图案整体所处的位置等均与涉案商标接近。

故被控侵权产品所使用的墨鱼图形与涉案商标构成近似。

至于被上诉人称其所使用的墨鱼图形斑点的位置、触手的形状、墨鱼的表情与涉案商标不同仅是细节方面的调整，并未在实质上与涉案商标构成明显区别，二者仍应认定为近似商标。

涉案商标虽然申请于2012年，但上诉人早于2000年即开始使用涉案商标，经过近二十年的使用，已具有极高的市场知名度。

上诉人同类产品的销售量在2013年、2014年、2015年度中均名列市场前三。

涉案商标与上诉人产品已形成了特定联系，被上诉人使用与涉案商标近似的图案，足以使消费者混淆误认。

被上诉人与上诉人同处于一个地区，理应知悉上诉人商标的使用、注册历史及具体情况，在此情形下，其未能合理避让上诉人已有的权利，具有“搭便车”的明显侵权故意。

二、一审判决认定“墨鱼丸类型产品包装上的墨鱼图形，对于消费者而言，仅起到体现商品的质量及主要原料的指示作用，且此类的墨鱼卡通图形较为普通，并不能成为相关消费者区分商品来源的重要判断依据”。

上诉人认为，在没有任何相反证据的情况下，一审法院直接将章鱼图形认定为仅体现商品的质量及主要原料的指示作用，显然忽视了涉案商标图形的独创性，且与客观情况相悖。

首先，涉案商标为墨鱼卡通图形，乃是经过上诉人独特设计，不同于自然界章鱼的形象和其他的墨鱼美术形象。

除了上诉人自己使用外，被上诉人庭审过程中从未提供任何证据证明涉案商标的墨鱼图形在商标申请日前已被社会公众或其他厂商广泛使用，乃至达到“较为普通”的程度。

一审判决关于“此类的墨鱼卡通图形较为普通”属于主观臆断。

其次，涉案商标经上诉人长达20年时间的使用，已与上诉人的产品形成特定的联系，具有较高的知名度和显著性，对消费者区分商品来源有重要的指引作用，而非一审判决认定的“仅起到体现商品的质量及主要原料的指示作用”。

再次，即使按一审法院观点，在墨鱼丸商品上使用墨鱼卡通形象可能“体现商品的质量及主要原料”，该种使用行为仍应限于合理使用范围且应避让他人在先权利。

特别是，涉案商标经过特殊设计，并非常见或公用的墨鱼卡通形象，经过长期使用当然具有显著性。

被上诉人完全可以并且应当使用与涉案商标有明显区别的其他墨鱼形象在传达其“墨鱼丸”商品所使用的主要原料为墨鱼。

在上诉人已获得涉案图形商标且商标权稳定、有效的情况下，加之上诉人与被上诉人均为同一地区存在直接竞争关系的企业，讼争产品仍使用与涉案商标图形极为近似的墨鱼形象，显然难言所谓的“合理描述性使用”，被上诉人也根本无法给出令人信服的解释为何要使用与涉案商标近似的图形。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请支持上诉人的全部上诉请求。

林凤娇商行、万奇隆公司未提交答辩意见。

富邦公司一审起诉请求：1、判令被告林凤娇商行立即停止侵害原告11748967号图形商标的行为，即停止销售侵害原告商标权的产品并销毁库存侵权产品。

2、判令被告万奇隆公司立即停止侵害原告11748967号图形商标的行为，即停止生产、销售侵害原告商标权的产品并销毁库存侵权产品。

3、判令二被告连带赔偿原告经济损失20万元（原告为本案支付的合理费用）。

4、本案诉讼费用由二被告承担。

一审认定如下： 原告富邦公司成立于1998年8月28日，营业期限：1998年8月28日至2048年8月28日，经营范围：速冻食品。

2012年11月15日，泉州富登房地产开发有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册涉案图形商标，2014年1月27日，获得第11748967号图形商标，核定使用在第29类“肉、猪肉、鱼（非活）、鱼制食品、猪肉食品、虾（非活）、干食用菌、豆腐、食用油、香肠”商品项目上，有效期至2024年4月27日。

2016年1月20日，原告富邦公司受让取得第11748967号商标，并经国家商标局核准。

被告万奇隆公司成立于2014年1月22日，营业期限：2014年1月22日至2024年1月21日，经营范围：速冻食品加工生产及销售。

被告林凤娇商行注册日期为2014年10月21日，组成形式：个人经营，经营范围：预包装食品、散装食品零售。

2017年3月1日，申请人福建力华律师事务所的委托代理人陈某向厦门市思明区公证处申请证据保全公证。

同日，陈某及该公证处指派的人员来到位于漳州岱山蔬菜市场内悬挂“庄记阿娇美食商行”标识的店铺，购买了标有“万嘉隆净含量：500克香菇贡丸”、“万嘉隆净含量：500克墨鱼丸”、“万嘉隆净含量：1.5kg香菇贡丸”共支付人民币82元，并取得销售清单客户联、名片。

厦门市思明区公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后带回。

2017年3月10日，福建省厦门市思明区公证处出具了（2017）厦思证内字第691号公证书。

庭审中，原告富邦公司当庭提供了公证封存的被控侵权产品。

经当庭开封，原告商标的形态描述如下：其表现为不规则的圆形卡通墨鱼大脑袋，脑袋左上部分有四个大小形态不一的圆圈，卡通章鱼的双眼向右凝视，嘴部以“O”形态张开，卡通墨鱼有六条触手，以不规则方式分布，触手末端为圆形状，触手上有圆圈作为墨鱼吸盘，卡通墨鱼图右上部分有三个相连抛物线向下排列的圆圈，圆圈内分别标有文字“墨”、“鱼”、“丸”。

被控侵权产品的图形描述如下：其表现为规则的墨鱼圆形脑袋，线条弧度平顺，眼睛部分突出标重，重点突出瞳孔部位，嘴部体现微笑形态，六条墨鱼触手，每条触手边缘有三个半弧形线条体现为墨鱼吸盘，触手末端为尖状，卡通墨鱼右上方有三个正方形相连框体依次排列，框体内分别标注文字“墨”、“鱼”、“丸”。

一审法院认为，原告富邦公司虽然取得了第11748967号注册商标的专用权，其权利理应受法律保护。

但本案中，经过庭审比对，被控侵权产品上的卡通墨鱼图形与原告的注册商标存在较大的差异，墨鱼作为一种常见的海洋软体动物，不同的创作者均可以通过自己的理解，对墨鱼进行简笔、卡通化的描述。

商标的作用主要是为了区别商品的来源，从原告的外包装袋上，原告在其墨鱼商标的使用上并未标注注册商标的专用标识，而却在其所拥有的另外一个商标上标注专用标识，这在一定程度上弱化了消费者对该墨鱼商标的关注程度，另，墨鱼丸类型产品包装上的墨鱼图形，对于消费者而言，仅起到体现商品的质量及主要原料的指示作用，且此类的墨鱼卡通图形较为普遍，并不能成为相关消费者区分商品来源的重要判断依据。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告福建富邦食品有限公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以认定。

本院认为，本案争议焦点是：被上诉人的产品是否侵犯了上诉人案涉商标的专用权。

上诉人富邦公司享有第11748967号图形注册商标的专用权，且仍在有效期内，其权利应受法律保护。

但本案中，经过庭审比对，被控侵权产品上的卡通墨鱼图形与富邦公司的注册商标存在较大差异，富邦公司的商标墨鱼脑袋的形状与六只触角的分布与被诉侵权产品均存在较大差异，被诉侵权产品上墨鱼的眼睛与嘴巴所呈现的表情与案涉商标亦存在较大差异，普通消费者施以一般注意力可以轻易分辨二者的不同。

墨鱼作为一种常见的海洋软体动物，不同的创作者均可以根据自己的理解，对墨鱼进行简笔、卡通化的描述。

墨鱼丸类型产品包装上的墨鱼图形，对于消费者而言，主要起到体现商品的质量及主要原料的指示作用，且富邦公司在使用案涉墨鱼图形时没有标识该图形为注册商标，故案涉图形商标并不能成为相关消费者区分商品来源的重要判断依据，原审综合考虑本案情况驳回富邦公司的诉讼请求并无不当。

综上，富邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元由福建富邦食品有限公司负担。

本判决为终审判决。