福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1272号 上诉人（原审被告）：谢永生,男，1978年10月11日出生，汉族，住福建省邵武市。

委托诉讼代理人：冯贵勇，福建齐欣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州井水营销策划有限公司，住所地福建省福州市台江区苍霞街道苍霞新城嘉惠苑****连接体**。

法定代表人：彭林明，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审原告）：福建省醉得意餐饮管理有限公司，住所地福，住所地福建省福州市台江区苍霞街道苍霞新城嘉惠苑**连接体207。

法定代表人：彭林明，执行董事兼总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。

上诉人谢永生与被上诉人福州井水营销策划有限公司（以下简称井水营销公司）、福建省醉得意餐饮管理有限公司（以下简称醉得意公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2020）闽07民初77号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

谢永生上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由，上诉人在得知侵权事宜后，已经立即停止使用被上诉人公司所诉侵权标识，并销毁有关标识，已经自行承担有关损失。

一审判决上诉人赔偿数额过高，没有事实及法律依据。

上诉人餐馆核准日期为2016年9月27日，自成立至今有3年多的时间，在这段时间里上诉人的餐馆还没有盈利，一直处于亏损的状态，并没有对被上诉人产生实际的影响。

另外，如果被上诉人认为应该按照其因上诉人侵权所造成的损失为依据主张赔偿数额，应当向法院提交相关的证据证明其损失，否则其主张不能被支持。

一审判决上诉人赔偿7万元，明显超过了涉案商标知名度以及上诉人给被上诉人带来的直接及间接损失，也超出了上诉人能承受的赔偿能力范围。

井水营销公司、醉得意公司答辩称，原审认定商标侵权事实清楚，证据充分。

涉案注册商标具有较高的知名度和行业认可度，上诉人构成侵权。

上诉人至今未提供证据证明其对侵权商标予以拆除。

醉得意公司支付的商标授权费用是200万元，每年25万元。

上诉人成立至今已经近4年，具有主观恶意。

根据授权费用，一审只判决支付7万元明显过低。

井水营销公司、醉得意公司向一审法院起诉请求：1.醉得意菜馆立即停止侵害第12181189号“”注册商标专用权的行为，不得在其经营的店面内使用“”标识的餐具、装潢；

2.醉得意菜馆在《福建日报》上登报道歉并消除影响；

3.醉得意菜馆赔偿井水营销公司、醉得意公司经济损失及维权合理开支共计500000元（含律师费20000元，公证费2500元、差旅费762.3元）。

一审法院认定事实： 井水营销公司于2014年8月7日经国家商标局核准注册了第12181189号“”商标（注册日期2014年8月7日，有效期至2024年8月6日），商标核定服务项目为第43类，包括餐馆、饭店、流动饮食供应、酒吧服务、茶馆等。

同日，井水营销公司与醉得意公司签订《商标使用授权书》，授权醉得意公司排他许可使用上述注册商标，许可期限自2014年8月7日至2020年12月31日。

2019年7月1日，前述双方签订《商标使用授权书之补充协议》，补充约定使用期限于第一次授权到期之日起延长三年，醉得意公司需向井水营销公司支付2014年8月7日至2022年12月31日期间的商标使用授权费用2000000元，于2022年12月31日前支付。

2019年7月18日，醉得意公司通过银行转账支付给井水营销公司2000000元。

“”注册商标在授权许可使用期间，经过醉得意公司的经营推广，已在行业内享有一定的知名度。

2017年9月，醉得意公司荣获中国饭店协会颁发的第十八届中国美食节金鼎奖。

2019年11月22日，井水营销公司委托代理人林升向福建省福州市闽江公证处申请保全证据公证。

同日，该公证处公证员范某、助理公证员张某及井水营销公司委托代理人林升来到位于福建省邵武市××路××市场附近的“醉得意8元排骨”餐馆门口，对该餐馆外观及路标进行拍照（照片显示该菜馆的门头广告牌为“醉得意8元排骨”字样，餐馆一楼玻璃门标有“醉得意”字样）。

进入该餐馆之后，在公证员与助理公证员的监督下，井水营销公司的委托代理人林升以普通消费者的身份购买醉排骨和肉松金针菇各一份，通过支付宝付款28元，并取得商家名为“邵武醉得意餐厅”的收银小票一张，同时，公证员与助理公证员使用手机对该餐馆内的现状进行拍照（照片显示该餐馆内的菜单、立式广告牌、纸巾盒、ＷＩＦＩ提示牌标有“醉得意”字样）。

同日下午，公证处依据井水营销公司委托代理人林升的申请，使用“饿了么”手机客户端搜索“醉得意”，搜索结果显示有“醉得意（邵武店）”，在该商家页面及营业资质页面中有如下信息：商家名称为醉得意（邵武店）；

商家地址为福建省邵武市××市场××幢××楼写字楼；

单位名称为邵武市醉得意菜馆；

法定代表人为谢永生。

2019年12月24日，福建省福州市闽江公证处出具（2019）闽证内字第10876号和（2019）闽证内字第10878号公证书，对上述事实进行公证，井水营销公司为此支出公证费2500元。

醉得意公司为本案诉讼支出律师代理费20000元。

另查明，醉得意菜馆系个体工商户，成立日期为2016年9月27日，经营者为谢永生，经营范围包括餐饮、服务。

一审法院认为,井水营销公司系第12181189号“”注册商标专用权人，醉得意公司系该商标的排他许可使用权人，该商标尚在注册有效期以及许可使用期内,井水营销公司和醉得意公司的商标专用权应受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。

本案井水营销公司、醉得意公司的原告诉讼主体适格。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定,未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第四条规定，有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。

本案中，醉得意菜馆的经营范围包括餐馆、服务，与涉案注册商标核定使用的服务同为餐饮类别。

醉得意菜馆未经商标权人授权许可，在其经营场所的门头、广告牌、店内菜单等广告宣传品，以及“饿了么”商户名称等资料中使用“醉得意”标识,与第12181189号“”商标相同。

醉得意菜馆对上述商标的使用，足以误导相关公众,侵犯了井水营销公司享有的商标专用权和醉得意公司排他许可使用权。

井水营销公司、醉得意公司诉请醉得意菜馆停止侵权、赔偿经济损失,于法有据，一审法院予以支持。

井水营销公司、醉得意公司诉请醉得意菜馆在《福建日报》上登报道歉并消除影响,但其提出醉得意菜馆的卫生状况差的理由依据不足，且其提交的证据亦不足以证明醉得意菜馆的侵权行为给其造成了负面影响,故一审法院不予支持。

关于本案赔偿数额的认定问题。

井水营销公司、醉得意公司未提供证据证明其因侵权行为遭受的实际损失或醉得意菜馆因侵权行为所获得的利益,其举证证明的相关商标许可使用费亦不宜适用于本案情形，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，醉得意菜馆实施侵权行为的性质、期间、后果，醉得意菜馆的经营规模及本地区经济发展水平，以及井水营销公司、醉得意公司为本案支出的公证费、律师费、差旅费等合理开支,酌情确定醉得意菜馆赔偿井水营销公司、醉得意公司70000元（含合理开支），对井水营销公司、醉得意公司超出70000元数额的赔偿诉请，本院不予支持。

综上所述，一审法院对井水营销公司、醉得意公司的诉讼请求中，理由充分的部分予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（一）项、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条规定,判决:一、被告邵武市醉得意菜馆立即停止侵害第12181189号“”注册商标专用权的行为，不得在其经营店面的装潢等广告宣传中使用“”标识；

二、被告邵武市醉得意菜馆应于判决生效之日起十日内，赔偿原告福州井水营销策划有限公司、福建省醉得意餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计70000元；

三、驳回原告福州井水营销策划有限公司、福建省醉得意餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

如未按本判决书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

一审案件受理费8800元，由原告福州井水营销策划有限公司、福建省醉得意餐饮管理有限公司负担7568元，被告邵武市醉得意菜馆负担1232元。

二审经审理查明，一审认定事实属实。

另查明，邵武市醉得意菜馆于2020年6月8日办理了注销登记。

本院认为，井水营销公司、醉得意公司系涉案第12181189号“”商标的权利人，其合法商标专用权应受法律保护。

邵武市醉得意菜馆未经商标权人许可，在其经营场所的门头、广告牌以及宣传资料中使用“醉得意”标识，与“”商标相同，构成对涉案商标的侵害，应承担相应的停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于原审确定的赔偿额是否适当的问题。

谢永生上诉称一审判决7万元赔偿额过高，没有事实及法律依据。

本院对此分析认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间上、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，由于井水营销公司、醉得意公司在原审中未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失或者邵武市醉得意菜馆因侵权行为所获得的利益，相关的商标许可费用亦不适用于本案的情况，依照上述规定，本案可适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。

考虑到涉案“”商标具有较高知名度，邵武市醉得意菜馆在经营场所和宣传资料上使用相同商标，侵权的主观恶意较为明显。

另外，邵武市醉得意菜馆从开办到本案诉讼发生使用侵权标识近三年多时间，侵权时间较长，结合井水营销公司、醉得意公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，原审判决7万元赔偿额并无不当。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

本案一审中，井水营销公司、醉得意公司以邵武市醉得意菜馆为被告提起诉讼，原审判决由邵武市醉得意菜馆承担相应的民事责任。

由于邵武市醉得意菜馆在本案二审期间已经办理了注销登记，谢永生作为邵武市醉得意菜馆的经营者应直接承担相应民事责任。

综上所述，谢永生的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由谢永生负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年八月六日 法官　助理　　欧群山 书　记　员　　陈　楚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。