广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11609号上诉人（原审被告）：深圳市欧瑞创电子有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区民治街道上塘隔圳新村**商务大厦15A，统一社会信用代码9144030030615423X4。

法定代表人：周涛。

委托诉讼代理人：周涛，男，汉族，1985年9月21日出生，身份证住址江西省九江市湖口县，系上诉人法定代表人周涛的哥哥。

委托诉讼代理人：周龙初，男，汉族，1963年8月9日出生，身份证住址江西省九江市湖口县，系上诉人法定代表人周涛的伯父。

被上诉人（原审原告）:小米科技有限责任公司，，住所地北京市海淀区清河中街**华润五彩城购物中心****统一社会信用代码91110108551385082Q。

法定代表人：雷军，董事长。

委托诉讼代理人：吴宪兵，广东都源律师事务所律师。

上诉人深圳市欧瑞创电子有限公司（以下简称欧瑞创公司）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称“小米公司”）、侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14102号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

欧瑞创公司的上诉请求：1.撤销（2019）粤0309民初14102号民事判决书；

2.撤销被上诉人的诉讼请求或发回重审；

3.判令被上诉人承担导致上诉人的各项损失及诉讼参与过程中产生的合理费用共62000余元，并承担一、二审诉讼费；

4.判令被上诉人通过广东及江西主流媒体平台向上诉人赔礼道歉。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

小米公司的第8911270、8228211号注册商标核定使用商品中不包含数据线，一审法院认为被诉侵权商品中的USB同步数据线与涉案注册商品核定使用类别不同，但由于该商品为手机专用配件，往往与手机搭配使用…故与涉案注册商标核定使用的商品类别近似，但市面上很多产品如蓝牙音箱等都需要数据线充电；

小米公司的第26454259号注册商标核定使用商品虽有数据线，但小米公司的申请时间是2017年9月18日，初审公告时间是2018年7月6日，核定注册公告时间是2018年10月7日，本案发生时间是2016年10月22日，小米公司提起诉讼的时间是2018年8月25日，故在申请前和核准取得专用权期限之前发生的行为，不存在侵权和被侵权一说。

二、小米公司提供的公证书不符合《公证法》规定，一审法院引用《中华人民共和国公证规则》第三十九条错误，根据公证法第三十四条的规定，当事人应当按照规定支付公证费，公证法第三十一条第九款规定，当事人拒绝按照规定支付公证费的，公证机构不予办理公证，小米公司一审开庭前提交的公证书公证日期为2016年12月1日，而用来证实该公证缴费的5084911号普通增值税发票的开具日期却是2019年1月23日，与另案同一原告关联的民事案号（2019）粤0309民初14101号提供的发票是同一张，发票号也相同，发票没有注明是收取小米公司诉欧瑞创公司和另案当事人公司案件的公证费，公证机构为何在2016年当时不开具发票，若当时没有开具发票，那就是小米公司没有按规定支付公证费，说明公证机构出具这个公证书的行为违法，这个公证书是公证员私自出具的，违反了公证法第二十三条第四款、第四十二条第一款的规定。

小米公司在一审开庭后2020年3月18日申请撤回增值税收费发票，而判决日期是2020年3月13日，这么关键的证实公证违法行为的证据不应交由小米公司取回，一审法院不应采信公证书。

三、欧瑞创公司没有经营小米的任何配件和产品，不存在商标侵权行为。

1.2016年12月以前的进货转账记录证明我方没有小米产品；

2.2016年12月27日，公安机关扣押我方仓库货物，扣押清单上没有小米产品；

3.2017年10月26日，龙岗法院组织的联合清点中没有发现小米产品和配件。

四、小米公司提供的鉴别证明无效，小米公司没有鉴定资格，鉴别证明书无鉴别人签字或盖章。

五、一审庭审拆封的公证封存包裹上没有封签日期，不能说明小米公司购买的物品是欧瑞创公司的。

六、一审法院将小米公司的26454259号商标注册期限2018年10月7日至2028年10月6日改写成2018年4月7日至2028年4月6日，存在错误。

被上诉人小米公司答辩称：公证书是合法有效的。

小米公司向一审法院起诉，请求判令欧瑞创公司：1.立即停止销售侵害小米公司第26454259、8911270号“”和第8228211号“”注册商标专用权；

2、销毁库存侵权产品并立即停止在服务中攀附原告商誉及知名度；

3、赔偿小米公司经济损失及为制止侵权行为而支付的调查取证、公证、聘请律师等合理费用共计人民币50000元；

4、承担本案的诉讼费用一审法院查明：小米公司注册的商标有第8911270号“”商标，核定使用商品为第9类的电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具等，注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日止；

第8228211号“”商标，核定使用商品为第9类的便携计算机、已录制的计算机程序、计算机软件（已录制）、笔记本电脑等，注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日止；

第26454259号“”商标，核定使用商品为第9类的数据线等，注册有效期限自2018年10月7日至2028年4月6日止。

根据河北省石家庄市国信公证处出具的（2016）冀石国证民字第9055号公证书记载，2016年10月22日，在公证人员毕某、胡某的现场监督下，由申请人北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司工作人员廖应连操作计算机进行保全证据，通过在浏览器进入网站××，在上面搜索深圳市欧瑞创电子有限公司，对其工商信息查阅以及在本店铺售卖的“批发红米小米1Ｓ小米2Ｍ2小米原装数据线原装充电线”进行购买操作，并将页面截图，于2016年10月25日在公证员毕某、胡某监督下由廖应连签收申通快递包裹，编号为“968××××2340”，公证员对包裹外观及内装物品进行拍照并交给廖应连保管。

上述公证网页销售页面产品列表中有显示“小米原装数据线原装充电线”页面，且该数据线标的USB接口上刻有“”图形字样，被控数据线与第26454259号注册商标核定使用的数据线属于同一种商品，与第8911270号、第8228211号注册商标核定使用商品类别近似。

被控侵权商标与注册商标的比对意见：标识与小米公司第8911270号、第26454259号“”商标标识完全相同，构成相同商标。

欧瑞创公司辩称不存在商标侵权行为，提供2016年12月份以前进货转账记录以及2016年12月27日深圳市公安西丽派出所及李朗派出所对仓库物品扣押出具的清单证明，没有小米相关产品，2017年10月26日由深圳市龙岗区人民法院组织的联合清点中也没有小米产品，同时提交国家赔偿清单予以佐证，质疑小米公司所声称的在2016年10月22日购买但为何不在当时直接起诉或举报，而是在3年后即2018年8月26日起诉。

小米公司提交普通增值税发票证明公证花费人民币900元，欧瑞创公司在庭后提交了情况说明，主张小米公司出具的公证费发票（发票号：50849011）与小米公司在另一民事案号（2019）粤0309民初14101号提供的发票为同一张，发票号相同，开票金额均为900元，且开票时间是2019年1月23日，而本案的公证时间2016年12月1日，对发票不予认可。

小米公司称因侵犯小米商标权案件多而将票据一起开，提供发票是为了说明公证费用。

小米公司在庭后2020年3月18日申请撤回增值税发票的证据。

欧瑞创公司主张小米公司没有鉴定资格，公证书未按规定二人共同办理且签收快递包裹的签收人也非申请人而是同事代签，故公证书真实性存疑、公证程序不合法。

一审法院认为，欧瑞创公司声称在2016年12月前的进货转账记录仅能证明其与供给方之间没有达成小米相关产品的交易，并不能说明没有销售小米产品或者没有从其他渠道购买小米产品；

提交的扣押清单、联合清点是在2016年12月27日、2017年10月26日出具的，而小米公司是在2016年10月26日在网上购买，仅能说明扣押、清点时并没有销售小米相关产品。

欧瑞创公司认为小米公司没有鉴定资格，鉴别证明书无鉴别人签字或盖章属于无效的主张没有依据，一审法院不予采纳。

根据《中华人民共和国公证规则》第三十九条，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

根据上述规定，若被告认为案涉《公证书》程序违法，可以向出具该公证书的公证机构提出复查并由公证机构撤销公证书。

而欧瑞创公司并未向公证机构提出复查申请。

因此根据《中华人民共和国公证规则》第三十六条之规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文某，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文某，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

一审法院认定欧瑞创公司的抗辩无事实和法律依据，遂采信该《公证书》；

虽然公证费发票不能与本案形成对应，但确定赔偿数额时仍会考虑公证行为已经发生且委托律师到庭参加诉讼的事实，综合同期同类案件予以考虑。

小米公司依法享有第26454259、8911270、8228211号注册商标的专用权，在注册有效期内,其合法权利受法律保护。

欧瑞创公司所销售的商品，网上销售页面出现“小米原装数据线原装充电线”商品链接，且数据线接头上刻有“”标识，起到识别商品来源作用，属于商标性使用。

“”标识与小米公司第8911270号、第26454259号“”商标标识完全相同，构成相同商标，且生产者未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的商品，欧瑞创公司的销售行为侵犯了小米公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

由于小米公司提供公证书证明其因欧瑞创公司侵权所受损失或侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑小米公司商标的知名度、欧瑞创公司侵权行为的性质、后果及小米公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定欧瑞创公司赔偿小米公司经济损失（包括为制止侵权的合理开支）人民币15000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、欧瑞创公司应立即停止侵犯第8911270号、第8228211号、第26454259号注册商标专用权的行为；

二、欧瑞创公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿小米公司经济损失及合理开支共计人民币15000元；

三、驳回小米公司的其他诉讼请求。

受理费1050元，由小米公司负担735元，由欧瑞创公司负担315元。

二审审理查明，小米公司注册的第8911270号“”商标，核定使用商品为第9类，包括电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、手提电话、头戴耳机、与计算机联用的打印机、照相机（摄影）等，注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日止；

第8228211号“”商标，核定使用商品为第9类，包括便携计算机、已录制的计算机程序、笔记本电脑、可视电话、手提电话、手提无线电话机等，注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日止；

第26454259号“”商标，核定使用商品为第9类，包括平板电脑、手机套、电源适配器、数据线等，申请日为2017年9月18日，注册有效期限自2018年10月7日至2028年10月6日止。

根据（2016）冀石国证民字第9055号公证书记载，2016年10月22日，在公证人员毕某、胡某的现场监督下，由申请人北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司工作人员廖应连在1688平台上欧瑞创公司开设的店铺中购买了品名为“批发红米小米1Ｓ小米2Ｍ2小米原装数据线原装充电线”一个，单价4.5元、运费8元，上述商品的网页截图还显示该商品图片的数据线插头有“”标识，订单详情中显示物流公司为申通快递，运单号码为968××××2340；

2016年10月25日，廖应连在公证员毕某、胡某监督下签收运单号为968××××2340的申通快递包裹，一审开庭时拆封该公证包裹，快递单显示968××××2340号申通快递，寄件方“周生”，电话为135××******，收件人为“廖应连”，内有黑色数据线一条，数据线插头处有“”标识。

二审其他查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点在于：一、欧瑞创公司是否存在销售涉案商品的行为；

二、欧瑞创公司销售涉案商品的行为是否构成侵害小米公司商标权。

关于欧瑞创公司是否存在销售涉案商品行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文某，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”；

《中华人民共和国公证法》第三十九条规定“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”。

本案中，虽然小米公司未能提供与公证书相对应的公证费票据，但该公证书盖有公证机构的公章，欧瑞创公司未提交其向公证机构提出复查或该公证书被撤销的证据，也就是说，欧瑞创公司未能举证证明（2016）冀石国证民字第9055号公证书存在违反法定程序进行公证取证的情形，故本院认为该公证书中记载的内容应当作为认定本案事实的根据，对于上诉人称公证书是公证员私自出具、公证书违法的上诉意见，本院不予采纳；

欧瑞创公司提交的进货转账记录、扣押清单、联合清点等只能证明在其他时间、场合没有关于涉案商品的相关交易存在，尚不能推翻上述公证书中记载的欧瑞创公司于2016年10月22日通过1688网店销售涉案数据线的公证内容，故对于上诉人未销售涉案商品的上诉意见，本院不予采纳。

一审判决引用“《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条”与“《中华人民共和国公证规则》第三十六条、第三十九条”法条有误，本院予以纠正。

关于欧瑞创公司销售涉案数据线是否构成侵害小米公司商标权。

经查，小米公司经国家商标局核准，依法取得第8911270号“”、第8228211号“”、第26454259号“”的注册商标专用权，其合法权利受法律保护。

其中，第26454259号“”注册商标申请日为2017年9月18日，注册有效期限自2018年10月7日至2028年10月6日止，一审法院将第26454259号“”注册商标的注册有效期限写为“2018年4月7日至2028年4月6日止”存在错误，本院予以纠正，该商标经核准注册后才受法律保护，而小米公司起诉欧瑞创公司的侵权行为即销售涉案数据线的行为发生在2016年10月22日，即被诉侵权行为发生时，第26454259号“”商标注册还未经权利人申请注册，故欧瑞创公司不构成侵害小米公司第26454259号“”注册商标专用权。

至于欧瑞创公司是否侵害小米公司第8911270号“”、第8228211号“”注册商标专用权，根据公证书记载，上诉人欧瑞创公司于2016年10月22日在其1688店铺销售品名为“批发红米小米1S小米2M2小米原装数据线原装充电线”的数据线一条，经一审当庭核实该数据线插头处有“”标识，欧瑞创公司在1688店铺网页上披露产品名称中有“小米”字样，实际销售的数据线插头处有“”标识，上述标识均能起到识别商品来源的作用，属于商标性使用；

第8911270号“”商标的核定使用商品为第9类的电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、手提电话、头戴耳机、与计算机联用的打印机、照相机（摄影）等，第8228211号“”商标的核定使用商品为第9类的便携计算机、已录制的计算机程序、笔记本电脑、可视电话、手提电话、手提无线电话机等，欧瑞创公司销售的数据线显然不属于第8911270号“”、第8228211号“”商标的核定使用商品，而该数据线是否与第8911270号“”、第8228211号“”商标的核定使用商品构成类似商品，需要从商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体以及是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供或提供者之间存在特定联系等方面综合判断，涉案数据线与第8911270号“”、第8228211号“”商标的核定使用商品中的笔记本电脑、手提电话、耳机、照相机、电池等均不具有相同功能或用途，相关公众不会必然认为提供者是同一主体，且数据线也不必然搭配手机使用，故本院认为数据线与第8911270号“”、第8228211号“”商标的核定使用商品不是相同商品或类似商品，欧瑞创公司不构成侵害小米公司第8911270号“”、第8228211号“”注册商标专用权，一审认为欧瑞创公司销售在同一种商品上使用与权利人注册商标相同商标的商品、侵犯了小米公司的注册商标专用权的认定有误，本院予以纠正。

至于上诉人欧瑞创公司主张小米公司赔偿其相关损失费用并赔礼道歉的上诉请求，不属于本院二审审查范围，上诉人可另循法律途径解决。

综上，上诉人欧瑞创公司的上诉请求成立，本院予以支持。

一审判决认定事实有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14102号民事判决；

二、驳回小米科技有限责任公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费1050元、二审案件受理费人民币1725元，均由小米科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。