山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02民初1756号原告：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路160号501-18室。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托诉讼代理人：曾杰、曲亮，山东诚功（北京）律师事务所律师。

被告：市北区永和豆浆辽阳西路快餐店，住所地青岛市市北区辽阳西路100号（阳光新城市购物广场）。

经营者：赵德阔。

委托诉讼代理人：李昊霖，山东鲁宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙雪峰，山东鲁宁律师事务所律师实习。

原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司与被告市北区永和豆浆辽阳西路快餐店侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告的诉讼代理人曾杰、曲亮，被告的委托诉讼代理人李昊霖、孙雪峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即停止在实体店店招和网店名称中使用“永和豆浆”字样的侵犯商标权行为，以及在字号中使用“永和豆浆”字样的不正当竞争行为；

3、判令被告赔偿原告经济损失14万元（包括原告为制止被告侵权支出的合理开支）；

3、全部案件受理费用由被告承担。

事实与理由：原告是永和豆浆国际连锁事业发展的中国区餐饮总部，在多年的生产经营中，永和豆浆品牌影响与市场分布迅速提升，成为两岸三地乃至国际市场上的知名品牌。

永和食品（中国）有限公司拥有第5344572号、第9862735号、第4033258号、第10536544号商标权，核准使用商品服务类别为第43类，永和食品（中国）有限公司授权原告在中国大陆地区独占许可使用上述商标，且原告有权以自己名义维权。

被告未经原告合法授权许可，在提供餐饮服务的过程中擅自在字号、店招、网店上使用“永和豆浆”字样，使消费者误认为被告提供的餐饮服务与原告具有特定的关系，使消费者混淆了商品和服务的来源，侵犯了原告的商标权并构成不正当竞争行为。

被告辩称：1、“永和豆浆”标识不具有商标显著性，不能发挥能识别商品和服务来源的作用；

2、原告对“永和豆浆”字样进行注册和垄断性使用，实质上是一种不正当竞争行为；

3、被告没有商标性使用“永和豆浆”；

4、即使“永和豆浆”可以作为商标保护，被告使用“永和豆浆”字样的行为，系《商标法》规定的在原有范围内的在先善意使用；

5、被告使用“永和豆浆”不会与原告的商标造成混淆。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告向本院提交了以下证据：第一组：证据1、（2016）沪浦证经字第1138号、第1139号、第1194号、第2324号公证书及商标许可授权证明书，证明原告可以以自己名义对侵害商标权的行为提起诉讼；

证据2、（2017）京73行初6057号行政判决书、（2019）京行终2989号行政判决书、国家知识产权局关于10536544号“永和豆浆”商标无效宣告请求裁定书，证明“永和豆浆”经过长期、广泛的使用，具有较高的知名度和显著性；

证据3、“永和豆浆”历年所获得的荣誉、美团外卖原告授权店网页截图，大众点评网站原告直营及授权店网页截图，证明“永和豆浆”经过多年经营积累了良好的商誉。

被告对证据1无异议，对证据2、3真实性无异议，对证明事项有异议。

本院对证据真实性予以确认。

第二组：证据4、侵权调查报告，证明被告在门店招牌、店内标示使用“永和豆浆”字样；

证据5、被告在美团外卖网站的网页信息，证明被告使用“永和豆浆”作为网店名称。

被告对第二组证据真实性无异议，对证明事项有异议，本院对证据真实性予以确认。

第三组：证据6、第730628号商标注册证及续展证明、转让证明、（2011）高行终字第486号行政判决书；

证据7、第730628号商标许可合同、上海常熟路115号“永和豆浆”门店照片、《大上海台商传奇》收录的有关邱耀辉的采访和照片、有关邱耀辉经营的“永和豆浆”和“喜年来”文献资料6篇、上海尧舜娱乐有限公司和喜年来（上海）管理咨询有限公司工商信息查询结果、（2005）沪高民三（知）终字第150号判决书；

证据8、1998年至2013年关于永和豆浆品牌的文献资料、上海弘奇永和食品发展有限公司、永和食品（中国）有限公司、上海弘奇永和餐饮管理有限公司及其控股公司工商登记信息、2000年之前的门店照片；

证据9、第4033258号、5344572号、9862735号商标查询结果，以上证据共同证明“永和豆浆”品牌形成历史。

被告对证据6、9、证据7、8除照片外的真实性无异议，对证明事项有异议。

由于照片7、8中照片无法显示来源及时间，在被告提出异议的情况下，本院对其真实性不予确认，本院对其他证据的真实性予以确认。

第四组：证据10、1998年至2004年文献资料，证明“永和豆浆”不是通用名称，早在1998年就已经产生巨大的商业信誉；

证据11、青岛新闻网《“永和”门脸悄悄变换大王豆浆争相求变》、1195914号商标查询信息、早期“永和大王”文献资料五篇、上海城市永和豆浆大王餐饮有限公司和上海永和豆浆大王餐饮有限公司工商登记及两公司分店信息、上海永和大王餐饮有限公司工商登记信息以及分店信息，证明被告早期使用的门牌不但非法使用“永和豆浆”，而且非法使用“永和大王”连锁店的头像标志；

证据12、青岛市市南区永和豆浆家乐福快餐店、青岛市市南区永和豆浆南京路快餐店工商登记信息，证明青岛市市南区永和豆浆家乐福快餐店成立于2003年。

被告对第四组证据真实性无异议，对证明事项有异议。

本院对其真实性予以确认。

第五组：证据13、相关案件判决书，证明被告使用“永和豆浆”文字与原告商标近似；

证据14、2020年5月被告门店和外卖网店的时间戳录像视频，证明被告侵权行为一直在持续；

证据15、2018年青岛统计年鉴，证明被告利润率。

被告对第五组证据真实性无异议，对证明事项有异议。

本院对其真实性予以确认。

被告向本院提交以下证据：第一组：证据1、西宁永和豆浆餐饮管理有限公司营业执照及公司登记信息；

证据2、天眼查报告；

证据3、西宁永和豆浆餐饮管理有限公司与青岛名达超市有限公司签订的租赁合同、店面招牌及青岛晚报报道；

证据4、青岛市四方区永和豆浆快餐店营业执照及租赁合同及开业时店面照片；

证据5、青岛市市南区永和豆浆华联快餐店营业执照、开业时店面照片；

证据6、青岛市市北区台食工坊永和豆浆快餐店营业执照及租赁合同；

证据7、青岛永和豆浆餐饮管理有限公司营业执照；

证据8、各分店向青岛永和豆浆餐饮管理有限公司订货的单据；

证据9、被告永和豆浆店使用的宣传册；

证据10、相关判决书四份及观点摘要，共同证明在原告被授权使用的第4033258号商标申请前，被告已在青岛经营三家永和豆浆门店。

原告对证据1-6、10的真实性无异议，对证明事项有异议，对证据7、8、9的真实性有异议。

本院对证据1-6、10的真实性予以确认，关于证据7，系青岛永和豆浆餐饮管理有限公司的相关证照，为公示文件，在原告没有相反证据的情况下，本院对其真实性予以确认。

关于证据8、9，系被告自行出具，在原告提出异议的情况下本院对其真实性不予确认。

第二组：证据11、台食工坊注册商标情况；

证据12、四方利群店及其他门店门头照片；

证据13、荣誉证书；

证据14、其他品牌永和豆浆的品牌宣传和门店照片；

证据15、原告起诉其他永和豆浆经营者判决书三份，共同证明被告在门店招牌上使用“台食工坊”或大胡子标志等商标，不会造成消费者混淆。

第三组：证据16、原告商标状态情况；

证据17、被告技术总监林彦廷证言；

证据18、（2019）京行终2718号行政判决书，证明被告使用“永和豆浆”字样具有合理性。

原告对证据16、18的真实性无异议，对证明事项有异议；

对证据17的真实性有异议。

本院对证据16、18的真实性予以确认，关于证据17，由于该证据仅为一信函，并不符合法律对证人证言的规定，在被告提出异议的情况下，本院对其真实性不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定与本案有关的事实如下：1、永和食品（中国）有限公司于2012年1月14日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第4033258号“永和豆浆”加稻草人图形组合商标，有效期至2022年1月13日，核定使用商品/服务为第43类“餐馆；

自助餐馆；

餐厅；

茶馆；

酒吧；

柜台出租”等等。

永和食品（中国）有限公司于2014年2月28日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第5344572号“永和豆浆”加“YONHO”加稻草人图形组合商标，有效期至2024年2月27日，核定使用商品/服务为第43类“自助食堂；

餐厅；

餐馆；

快餐馆”等等。

永和食品（中国）有限公司于2014年4月7日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第9862735号“永和豆浆”加“YONHO”加稻草人图形组合商标，有效期至2024年4月6日，核定使用商品/服务为第43类“自助餐厅；

餐厅；

餐馆；

快餐馆”等等。

永和食品（中国）有限公司于2014年2月28日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第10536544号“永和豆浆”文字商标，有效期至2024年2月27日，核定使用商品/服务为第43类“酒吧服务；

咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅”等等。

2017年6月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出（2017）第76951号《关于第10536544号“永和豆浆”商标无效宣告请求裁定书》，裁定该商标无效。

（2017）京73行初6057号行政判决书撤销该裁定并判决重新作出裁定。

（2019）京行终2989号行政判决书维持该判决。

其中认定“永和公司提交的证据表明，其名下第730628号‘永和YUNGHO及图’商标早在1995年2月21日即已获得注册，通过连锁经营形式长期、大量使用，获得了较大数量、较高质量的荣誉，产生了较高知名度，并曾经被认定为驰名商标。

永和公司及其各特许经营门店长期大量使用‘永和豆浆’招牌，且‘永和豆浆’商标也有多起行政、司法领域的维权保护记录，可以认定‘永和豆浆’与永和公司之间产生了稳定的对应关系”。

2019年10月10日，国家知识产权局作出《关于第10536544号‘永和豆浆’商标无效宣告请求裁定书》，维持该商标有效。

2016年6月27日，永和食品（中国）有限公司名称变更为永和食品（中国）股份有限公司。

同日，其授权原告独占使用其第10536544号、第9862735号、第5355572号、第4033258号、第1277299号、第1277300号、第3364739号商标，授权期限为2014年4月7日至2024年2月27日，授权区域为中国大陆地区。

2、台湾弘奇食品有限公司于1995年2月21日在国家工商行政管理局商标局申请注册了第730628号“永和”加“YUNGHO”加稻草人图形商标，核定使用商品为第30类“豆浆，米浆，茶”等。

2001年12月30日，该商标转让至永和国际发展有限公司。

2010年10月30日，该商标转让至永和食品（中国）有限公司。

北京市高级人民法院（2011）高行终字第486号行政判决书认定永和食品（中国）有限公司在1996年至2014年间签署区域特许经营合同共计16个省份，涉及99家特许经营加盟店，其中山东20家（邹城、潍坊、青岛、烟台、济宁、聊城、临沂、龙口、文登、济宁、邹平），并认为“永和公司提交的证据表明，其名下第730628号‘永和YUNHO及图’商标系于1995年2月21日获准注册，并通过连锁经营的形式，即在特定场所销售‘永和’豆浆的形式进行实际使用，‘永和’豆浆连锁经营商已达上百家，地域涵盖北京、天津、河南等多个省、市、自治区。

在实际经营当中，其连锁经营商均通过在店面招牌上使用‘永和豆浆’字样来标示所提供的商品和服务来源”。

3、被告成立于2010年12月24日，系个体工商户，经营者为赵德阔。

其在经营场所的门头上使用了“永和豆浆”字样。

2017年8月10日，福建省厦门市鹭江公证处保全的证据显示，被告在“美团外卖”开设网店，首页使用了“永和豆浆”字样。

2020年5月，被告经营场所门头仍使用“永和豆浆”字样，并在“美团外卖”、“饿了么”开设网店，在该网店首页上使用了“永和豆浆”字样。

4、1998年10月8日，西宁永和豆浆餐饮有限公司成立，法定代表人为赵德阔。

2019年月22日的天眼查报告显示，赵德阔在23家带有“永和豆浆”字样的餐饮店担任法定代表人或个体工商户经营者。

1999年10月4日，西宁永和豆浆餐饮有限公司与北京家创商业管理咨询服务有限公司签订《家乐福青岛名达购物中心场所租赁合同》。

2000年5月20日，西宁永和豆浆餐饮有限公司与青岛利群四方购物广场有限责任公司签订《租赁合同》。

2000年11月1日，青岛市四方区永和豆浆快餐店注册成立，经营者为赵德阔，开业时门头显示为“永和豆浆”。

2003年7月3日，青岛市市南区永和豆浆华联快餐店注册成立，经营者为赵德阔，其门头显示为“永和豆浆”。

2002年4月24日，青岛永和豆浆餐饮管理有限公司成立，法定代表人为赵德阔。

2002年8月15日，青岛永和豆浆餐饮有限公司与青岛诺马特经贸有限公司签订《房屋租赁合同》。

2004年4月7日，青岛市市北区台食工坊永和豆浆快餐店注册成立，经营者为赵德阔，其门头显示为“永和豆浆”。

2006年8月21日，赵德阔在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第3685336号“台食工坊”商标，核定服务项目为第43类“餐厅：饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

咖啡馆”。

其在部分餐饮店中使用“台食工坊永和豆浆”字样。

青岛永和豆浆餐饮管理有限公司于2019年获得青岛年度经济成就奖评选活动组委会颁发的“2018青岛年度最具创新力企业”奖。

基于上述案件事实，结合当事人的诉辩主张，本院认为本案的争议焦点为：一、被告行为是否侵犯了原告主张的第5344572号、第9862735号、第4033258号、第10536544号商标权；

二、被告行为是否构成不正当竞争；

三、被告行为如构成商标侵权或不正当竞争应当承担何种民事责任。

一、被告行为是否侵犯了原告主张的第5344572号商标、第9862735号商标、第4033258号商标、第10536544号商标权。

原告系第4033258号“永和豆浆”加稻草人图形组合商标、第5344572号“永和豆浆”加“YONHO”加稻草人图形组合商标、第9862735号“永和豆浆”加“YONHO”加稻草人图形组合商标、第10536544号“永和豆浆”文字商标的独占被许可人，其有权以自己的名义对涉嫌侵犯其商标权的行为单独提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（七）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，被告在其经营场所门头及外卖网站店铺使用“永和豆浆”标识，该标识与原告第10536544号“永和豆浆”文字商标相比较，文字完全相同，字体略有不同，视觉基本无差别，构成商标法意义上的相同。

与原告第4033258号“永和豆浆”加稻草人图形组合商标、第5344572号“永和豆浆”加“YONHO”加稻草人图形组合商标、第9862735号“永和豆浆”加“YONHO”加稻草人图形组合商标相比，文字一致，虽然上述商标系组合商标，为图形加“永和豆浆”或图形加字母加“永和豆浆”，但其中“永和豆浆”四个汉字起到了显著的识别作用，易使相关公众产生误认，故构成商标法意义上的相似。

被告系快餐店，与上述四商标的核定使用服务范围相同，故本院认为，被告在其门头和外卖网站上突出使用“永和豆浆”标识，系将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似服务上突出使用，容易使相关公众产生误认，构成对原告注册商标专用权的侵害。

关于被告提出的其系在先使用的抗辩，《商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，依照该款规定，在先使用抗辩成立应当具备以下要件：一是涉案商标注册前使用；

二是先于商标注册人使用；

三是在先使用商标有一定影响；

四是被诉侵权行为系在原使用范围内使用。

本院认为，商标的价值在于通过使用将特定的商业标识与特定的商品或服务建立联系，起到识别商品或服务来源的作用，在先使用权的设立目的是为了保护使用在先并已经具有一定商誉的商标，为其保留一定的使用空间。

因此，在判断在先使用抗辩是否成立时，除考虑使用时间是否“双在先”外，还要考虑在先使用而产生的商誉是否属于在先使用人。

第一，原告要求保护的四个涉案商标分别是在2012年和2014年注册，被告成立于2010年，但主张其经营者赵德阔早在1998年就成立了西宁永和豆浆餐饮有限公司，本院认为，由于被告系个体工商户，故其经营者赵德阔对商标的使用行为应当视为是被告的使用行为，虽然赵德阔任法定代表人的西宁永和豆浆餐饮有限公司于1998年成立，但除工商登记外被告并无证据证明其在1998年即对“永和豆浆”进行了商标性使用，被告在本案中提交的证据可以证明赵德阔于2000年11月1日注册成立青岛市四方区永和豆浆快餐店，门头上使用“永和豆浆”字样，故本院认为，被告对“永和豆浆”的使用早于原告要求保护的四个注册商标的注册时间。

第二，虽然原告要求保护的四个涉案商标系在2012、2014年注册，但该商标注册人永和食品（中国）有限公司亦为第730628号“永和”加“YUNGHO”加稻草人图形商标的注册商标专用权人，该商标于1995年注册，（2011）高行终字第486号行政判决书认定“其名下第730628号‘永和YUNHO及图’商标系于1995年2月21日获准注册，并通过连锁经营的形式，即在特定场所销售‘永和’豆浆的形式进行实际使用，‘永和’豆浆连锁经营商已达上百家，地域涵盖北京、天津、河南等多个省、市、自治区。

在实际经营当中，其连锁经营商均通过在店面招牌上使用‘永和豆浆’字样来标示所提供的商品和服务来源”，故本院认为，商标权人对“永和豆浆”的使用早于被告经营者赵德阔，因此被告对“永和豆浆”的商标性使用并未早于商标权人对“永和豆浆”的使用。

第三，关于在先使用商标是否有一定影响，本院认为，“一定影响”是指商标的影响，及是否通过使用产生了一定识别商品来源的作用，本案中，被告提供的有“一定影响”的证据系自1998年起赵德阔在国内成立了多家以“永和豆浆”为字号的餐饮企业，（2019）京行终2989号行政判决书认定“第730628号‘永和YUNGHO及图’商标早在1995年2月21日即已获得注册，通过连锁经营形式长期、大量使用，获得了较大数量、较高质量的荣誉，产生了较高知名度，并曾经被认定为驰名商标。

永和公司及其各特许经营门店长期大量使用‘永和豆浆’招牌，且‘永和豆浆’商标也有多起行政、司法领域的维权保护记录，可以认定‘永和豆浆’与永和公司之间产生了稳定的对应关系”，本院认为，即使赵德阔通过开设多家以“永和豆浆”为字号的餐饮企业，取得了一定影响，但该商誉的形成并非仅因赵德阔单独使用而形成，亦非与赵德阔成立的“永和豆浆”餐饮企业形成唯一的对应关系，因此被告提交的证据不能证明被告使用的“永和豆浆”具有一定影响。

综上，本院认为，被告提出的在先使用抗辩不具备第二、三项要件，其在先使用抗辩不能成立，关于其他要件，本院不再予以分析。

二、被告行为是否构成不正当竞争。

《商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。

本案中，被告市北区永和豆浆辽阳西路快餐店将“永和豆浆”作为其字号使用，易使相关公众误认为其与原告具有关联关系，故本院认为该行为构成不正当竞争。

三、被告应当承担何种民事责任。

本案中，被告行为侵犯了原告的商标权并构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于损失赔偿的数额，本院结合原告商标知名度、被告的主观过错程度，被告侵权行为方式、侵权持续时间、原告为本案支出的合理费用等因素，确定被告赔偿原告经济损失10万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第五十九条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，判决如下：一、被告市北区永和豆浆辽阳西路快餐店于本判决生效之日起立即停止侵犯原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司第4033258号“永和豆浆”加稻草人图形组合商标、第5344572号“永和豆浆”加“YONHO”加稻草人图形组合商标、第9862735号“永和豆浆”加“YONHO”加稻草人图形组合商标、第10536544号“永和豆浆”文字商标注册商标专用权的行为；

二、被告市北区永和豆浆辽阳西路快餐店于本判决生效之日起立即停止在字号中使用“永和豆浆”的不正当竞争行为；

三、被告市北区永和豆浆辽阳西路快餐店赔偿原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失及维权合理开支10万元；

四、驳回原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司承担471元，被告市北区永和豆浆辽阳西路快餐店承担2829元。

如不服本判决，原被告可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。