广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终2940号上诉人（原审原告）：生根餐饮管理（上海）有限公司，住所地上海市普陀区*********************。

法定代表人：楼更深，董事长。

委托诉讼代理人：袁苑，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：于辉，女，1979年9月1日出生，汉族，身份证住址广州市白云区*********。

委托诉讼代理人：曾昭豪，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人生根餐饮管理（上海）有限公司（以下简称生根公司）因与上诉人于辉侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29786号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年7月29日组织庭询进行了审理。

生根公司的委托诉讼代理人袁苑，于辉的委托诉讼代理人曾昭豪到庭参加询问。

本案现已审理终结。

生根公司上诉称：第7862330号注册商标“”经过生根公司长期推广和广泛使用，已具有较高的知名度和显著性。

于辉的被控侵权行为严重侵犯了涉案注册商标专用权，但一审判决赔偿金额过低。

生根公司其他同类案件处理金额均在35000-55000原不等，且本案案情特殊，经过撤诉后重新起诉，诉讼成本较其他案件高。

请求二审法院判令：1.撤销一审判决，改判支持生根公司一审诉讼请求；

2.改判于辉承担本案两审诉讼费用。

于辉辩称：1.生根公司关于涉案商标知名度的主张没有事实依据，其一审中提交的证据是自行制作的，没有关联证据予以佐证；

2.于辉不存在侵权行为；

3.生根公司在上诉过程中提交的案例与本案无关，与本案案件情况完全不同，不能作为侵权索赔的依据；

4.于辉开设涉案奶茶店的时间较短，且经营期间均为亏损状态，生根公司在一审中确认涉案奶茶店已关闭，一审判决赔偿金额过高。

综上，请求二审法院依法驳回生根公司上诉请求。

于辉上诉称：涉案奶茶店内外招牌使用的标识含有“垚燚”二字，于辉使用的“垚燚1點點”商标与第7862330号注册商标不相同也不近似，一审法院认定事实错误；

一审判决赔偿金额过高。

请求二审法院判令：撤销一审判决，改判驳回生根公司所有诉讼请求。

生根公司辩称：一审法院关于涉案商标侵权事实认定正确，但判决赔偿金额过低。

一审法院查明事实：生根公司法定代表人楼更深是第7862330号注册商标“”的注册人，该商标核定服务项目为第43类，包括备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，饭店，鸡尾酒会服务，咖啡馆，快餐馆，流动饮食供应（截止），注册有效期自2012年9月14日至2022年9月13日。

2017年11月30日，楼更深与生根公司签订《商标授权许可及维权授权书》，约定楼更深将第7862330号注册商标以普通使用许可形式授权给生根公司在中国大陆地区使用，并授权生根公司以自身名义对侵害注册商标的行为以及不正当竞争行为进行维权，且维权所得权益归于生根公司。

生根公司为证明其经营的“”产品具有较高的市场知名度，向本院提交其自行制作的“1點點”门店数量统计表、开店加盟费说明及各地区门店通讯录等证据，但并未提交相应的合同等证据佐证，于辉对该证据不予认可。

江苏省南京市钟山公证处出具的（2018）宁钟证经内字第7680号《公证书》记载，该处公证员马成、高凤捷与生根公司委托的南京斯普雷知识产权代理有限公司的代理人汪建于2018年8月1日来到广州市白云区********附近的“垚燚1點點”（“禾源山舍”店铺旁），公证人员对该店铺外观、店内情况进行拍照，汪建在该店选购饮料三杯（单价人民币7元），并用支付宝扫描二维码支付货款人民币21元，取得选购物品及购物小票。

汪建将选购物品及购物小票交给公证人员编号保管，公证人员对购物小票进行拍照。

因该饮料不适宜长期保存，依据当事人的要求，公证员将饮料从饮料杯中倒出冲洗，并仍由公证人员保管。

公证书附件照片显示，该商铺的广告牌、宣传灯箱、店铺招牌、饮料杯、员工服装、宣传单、餐单上使用了“”标识，宣传单、饮料杯等左边采用极小字体标识了“垚燚”二字。

购物小票抬头标识了“1点点”文字。

于辉确认，公证书中所示店铺为其经营饮品店。

经一审法院当庭拆封上述公证封存的实物，内有三个塑料饮料杯。

在奶茶杯的正面、背面均印有“”标识，字体采用艺术造型，且加粗加大，左边采用较小字体标注了“垚燚”二字。

下方有英文“shakeitup！

Tillwemeet”。

生根公司认为，被控侵权标识中的“1點點”三字，除“點”字下的四个点延伸位置有所不同外，其余均与“”标识相同，“垚燚”三个字较小，不仔细辨别无法发现，故“”与涉案注册商标“”整体上十分近似，足以导致消费者产生误认或者混淆。

于辉认为，其使用的“”商标与生根公司商标字数上不同，两个标识的“點”字也有差别，且左边附加的垚燚二字为生僻字，杯身的标识结合英文“shakeitup！

Tillwemeet”使用，足以引起相关公众的关注，不会构成混淆。

于辉表示其店铺没有办理营业执照，于2018年10月已停止经营，生根公司于2019年11月7日到现场核实，确认涉案店铺已关闭。

生根公司主张为维权支付公证费800元，并提交发票予以证明；

交通费共计8000元，提供航空运输电子客票复印件予以证明；

主张购买侵权商品的费用21元，有购物小票予以证明；

主张律师费3000元，无票据佐证。

于辉向本院提交《品牌服务协议书》、收据、第23103544号“垚燚1點點”商标注册证及转让证明，证明被特许使用前述注册商标的事实，向本院提交商铺合同，证明自身经营状况的事实。

经质证，生根公司对上述证据均不予认可，同时认为于辉主张的第23103544号“垚燚1點點”注册商标与本案权利商标和被控侵权标识均不相同。

一审法院认为，楼更深是第7862330号注册商标“”的注册人，该注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有该注册商标的专用权，应受法律保护。

生根公司根据其与楼更深签订的《商标授权许可及维权授权书》，取得第7862330号“”注册商标的普通使用许可，楼更深并明确授权生根公司，有权以自身名义对侵害注册商标的行为以及不正当竞争行为进行维权，故生根公司依法有权提起本案诉讼。

于辉经营的饮品店提供的服务与第7862330号“”注册商标核定使用的服务属于相同的服务，该饮品店广告牌、宣传灯箱、店铺招牌、饮料杯、员工服装、宣传单、餐单上所使用被控侵权标识，最具识别功能的为中间部分的，与第7862330号注册商标“”相比对，两者均主要由艺术化的阿拉伯数字“”和艺术化的中文繁体字“點點”组合构成，其中两者所使用的艺术化阿拉伯数字“”从整体外观上看基本无差别，两者所使用的艺术化中文繁体字“點點”虽然在四个点的位置上有细微的差别，且部分被控侵权标识左边标有“垚燚”二字，但由于“垚燚”二字字体畸小，从整体上看呈现出来的仍然是中文繁体字，两者并未构成实质性的差异。

被控侵权标识与第7862330号注册商标“”的字体、字形、排列、读音、含义等整体上构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与注册商标“”的商品有特定的联系，已构成对第7862330号“”注册商标的侵犯，应承担相应的侵权责任。

关于于辉提出其是基于与案外公司签订的《品牌服务协议书》，经授权使用第23103544号“垚燚1點點”注册商标，已尽到基本注意义务、主观上没有侵权恶意的意见。

一审法院认为，于辉作为一名餐饮行业从业者，应承担比普通消费者更加审慎的注意义务。

其实际使用的被控侵权标识与第23103544号“垚燚1點點”注册商标存在明显的差异，反而与本案权利注册商标极为近似，于辉没有规范使用第23103544号“垚燚1點點”注册商标，没有尽到审查和注意义务，仍应承担侵权责任。

因于辉已停止经营，生根公司亦无证据证明于辉仍存在涉案侵权行为，故对于生根公司的第一项诉讼请求，不予支持。

由于生根公司因被侵权所受到的实际损失、于辉因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费均难以确定，根据生根公司申请，综合考虑生根公司注册商标的知名度、于辉经营商店的规模、经营区域、经营期间、主观过错程度、危害后果以及生根公司为维权所支出费用的合理性等因素，酌情确定赔偿数额为人民币25000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、于辉于判决发生法律效力之日起十日内赔偿生根公司25000元（包括经济损失及合理开支）；

二、驳回生根公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由生根公司负担1875元，由于辉负担425元。

双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点可归纳为：于辉是否构成商标侵权，及一审判决赔偿金额是否合理。

关于于辉是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中，第7862330号“”注册商标核定使用的服务类别为第43类，包括餐厅、茶馆等，而于辉经营的饮品店提供的服务与涉案注册商标核定使用服务属于相同的服务。

将于辉使用的标识与涉案注册商标进行视觉效果比对，被控侵权标识中“”为该标识的主要部分，虽然部分被控侵权标识左边标有“垚燚”二字，但由于“垚燚”二字字体畸小，从整体上看呈现出来的仍然是中文繁体字，两者构成近似。

于辉未经商标注册人的许可，在相同服务上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致混淆，已构成商标侵权，应当承担相应的民事责任。

关于一审判决赔偿金额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于生根公司所受到的损失及于辉在侵权期间因侵权所获利益均难以确定，也没有合理许可费可供参照，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度；

被控侵权行为的性质及情节；

被控侵权行为持续的期间及规模；

生根公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定于辉赔偿数额并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。

生根公司和于辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2100元，由生根餐饮管理（上海）有限公司负担1675元，于辉负担425元。

本判决为终审判决。