广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16151号上诉人（一审原告）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司,住所地：广东省佛山市南海区××××××，统一社会信用代码：×××39Ｑ。

法定代表人：梁×丽，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：陈雪云，广东合拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：深圳市宝安区若瑄化妆品商行（曾用名“深圳市福田区若瑄化妆品厂”），住所地：广东省深圳市宝安区×××××，统一社会信用代码：×××51Ｕ。

经营者：韩世凯。

被上诉人（一审被告）：韩世凯，男，汉族，19×6年1月2×日出生，住所地：河北省邯郸市鸡泽县××××××。

上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称“贝豪公司”）因与被上诉人深圳市宝安区若瑄化妆品商行（以下简称“若瑄商行”）、韩世凯侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初49557号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人贝豪公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。

事实和理由：一、一审判决认定事实、适用法律错误。

被上诉人擅自在知名网站上为推销、广告其面膜商品的广告宣传行为，侵害了上诉人第12397189号注册商标专用权。

二、被上诉人是面膜商家，被诉侵权行为系被上诉人基于广告宣传、推广、销售其面膜商品的商业目的，该行为属于商标法意义上的使用侵权行为。

三、被上诉人作为上诉人面膜同行，未经上诉人授权许可，擅自使用上诉人依法享有商标权的《贝豪隐形蚕丝面膜图》，有使同行商家、消费者及社会公众，对被上诉人广告宣传的面膜商品与上诉人企业及其注册商标存在某种特定联系的误认的可能性，构成商业混同、虚假宣传等不正当竞争。

被上诉人若瑄商行、韩世凯共同辩称：涉案图片只显示女人的脸，没有任何的中文标识。

在所有的素材库都有，属于通用图片，被上诉人不知道这个图片是上诉人的注册商标。

贝豪公司的一审诉讼请求：1.若瑄商行立即停止在阿里巴巴网站上使用侵害贝豪公司第12381250号、第12397189号注册商标专用权及不正当竞争的侵权行为；

2.若瑄商行、韩世凯赔偿贝豪公司经济损失、维权费用合计人民币10万元（以下币种均为人民币）；

3.本案诉讼费用由若瑄商行、韩世凯负担。

贝豪公司在一审中撤回将第12381250号注册商标作为本案的权利基础。

一审查明：一、贝豪公司基本情况及权利基础。

贝豪公司成立于2007年10月8日，经营范围为生产、销售；

洗发护发、护肤类、洁肤类化妆品；

货物进出口、技术进出口。

贝豪公司注册了第12397189号商标，核定使用商品/服务为第35类中的广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工商管理辅助、进出口代理、替他人推销、广告宣传本的出版、办公机器和设备出租、电视商业广告、商业管理咨询、特许经营的商业管理，有效期自2014年9月14日至2024年9月13日。

2009年11月20日，贝豪公司以委托作品著作权人身份取得广州集志堂广告设计有限公司于2009年5月16日创作完成的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》的著作权，登记号为2009-F-021475，内容为。

2013年7月23日，贝豪公司对该作品的著作权重新进行了登记，登记号为国作登字-2013-F-00098320，原登记号为2009-F-021475著作权登记证书同时作废。

2013年9月25日，贝豪公司取得名称为包装盒(面膜)的外观设计专利，专利号:ＺＬ20133012××××.1，设计人为欧智弘，专利权人为贝豪公司，专利申请日为2013年4月22日。

二、若瑄商行的基本情况。

若瑄商行成立于2015年11月6日，为个体工商户，经营者为韩世凯，经营范围为化妆品的销售、化妆品的加工、生产。

2018年11月14日，若瑄商行变更了名称，曾用名为深圳市福田区若瑄化妆品厂。

三、贝豪公司使用商标及商标知名度情况。

贝豪公司自2013年开始在其官方网站、面膜商品、宣传册、展会展览、商业活动中使用进行宣传。

广东省广州市广州公证处出具了（2013）粤广广州第069015号、（2015）粤广广州第208143号、（2016）粤广广州第244310号公证书、（2016）粤广广州第083099号、（2017）粤广广州第001931号、（2018）粤广广州第032010号公证书证明上述事实。

同时，贝豪公司提交2009年《中国美容时尚报》、2009年《女人我最大》、2012年《时尚洗涤化妆品周报》、2013年《美妆制造》、2015年及2016年《化妆品观察》等杂志，以及贝豪公司贝豪隐形蚕丝面膜包装盒、广告手纸袋等，证明通过贝豪公司持续不断宣传，商标为公众所知悉。

此外，贝豪公司还提交了商标许可使用合同、交易明细、商标使用许可备案通知书，载明贝豪公司于2016年1月11日、2017年3月30日将第12381250号注册商标以普通许可的方式授予案外人上海吾秀生物科技有限公司使用,许可使用费30万元。

据此，贝豪公司认为具有较高的知名度、美誉度和商业价值，商标使用费为30万元每年。

四、贝豪公司指控若瑄商行实施的被诉侵权行为。

广东省广州市广州公证处出具了（2017）粤广广州第163915号公证书载明：2017年8月29日，贝豪公司委托代理人古浩贤在广东省广州公证处工作人员的监督下，打开“www.1688.com”网站，搜索“深圳市福田区若瑄化妆品厂”，点击“正品RAY泰国蚕丝隐形祛痘补水面膜带防伪码全国招代理（银色）”商品链接，该链接显示的图片为“RAY”品牌面膜，进入该商品链接，页面上方以较大字体载明“RAY中国区总代”“泰国RAY蚕丝面膜品牌直营店”字样；

页面显示购买3-9盒的价格为40.2元，10-3999盒价格为35.51元，4000盒以上的价格为28.81元，11704盒成交，10条评价，库存显示银色面膜有554979盒可售；

左侧展示“RAY”品牌面膜的产品图片；

商品详情中使用图案，图案左侧配有“天然蚕丝隐形面膜”“您用过这样的面膜吗？

”“‘肤’‘膜’合一织就丝缎美肌”“开启面膜护肤新纪元”等字样，并展示“RAY”品牌面膜，面膜旁有“泰国正品假一赔十”字样。

据此，贝豪公司认为若瑄商行未经许可，在阿里巴巴网站上使用贝豪公司享有商标专用权的标识进行广告宣传，推广销售其面膜商品，若瑄商行的使用行为属于商标性使用。

同时，被告若瑄化妆品厂虚假宣传，淡化贝豪公司的品牌，降低贝豪公司的企业形象，构成不正当竞争。

五、贝豪公司为维权支出的合理开支情况。

贝豪公司提交1100元公证费发票、委托代理合同及20000元律师费发票，用以主张其为维权支出的合理费用。

六、一审查明的其他相关情况。

2017年10月9日，贝豪公司委托律师向若瑄商行发送律师函,函中主张被告若瑄化妆品厂擅自使用了其享有著作权、商标权的《贝豪隐形蚕丝面膜图》进行宣传、推广,要求若瑄商行收函后停止侵权并赔礼道歉、赔偿损失。

该律师函因无人认领、邮件错发原因退回。

一审法院认为，贝豪公司经国家工商行政管理总局商标局核准，依法取得第12397189号“”注册商标专用权。

上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

一审案件的争议焦点为：一、若瑄商行是否侵犯贝豪公司的商标专用权；

二、若瑄商行的行为是否构成不正当竞争。

关于争议焦点一。

贝豪公司主张若瑄商行未经许可，在阿里巴巴网站上使用贝豪公司享有商标专用权的“”标识进行广告宣传，推广销售其面膜商品，构成商标侵权。

若瑄商行在阿里巴巴网站上使用涉案标识进行广告宣传，与贝豪公司第12397189号“”注册商标核定使用的服务类别“广告”属于同一种服务。

经比对，若瑄商行使用的标识与贝豪公司第12397189号“”注册商标相同。

依据我国商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

因此，判断若瑄商行使用“”标识是否侵犯贝豪公司的注册商标专用权，首先要判断该行为是否为商标性使用行为。

而判断一个行为是否属于商标性使用，关键在于该商标的使用是否发挥识别商品来源的功能。

具体可从涉案商标的知名度情况、自身的显著性及若瑄商行使用的方式、目的、效果等方面进行综合考量。

第一，从商标的显著性及知名度情况来看。

涉案商标为图形商标，主要构成部分系女性敷面膜的脸部，以及一只蝴蝶状昆虫从下巴掀开面膜的形态，旨在表达面膜轻薄的特点，该图形标识本身所固有的显著性较弱。

日常的经济生活中，使用女士敷面膜场景常被作为推销面膜时常见的宣传方式。

商标知名度是市场主体美誉度和竞争力的表征，商标知名度越高，识别商品来源的功能越强，商标与对应商品来源的联系也就越紧密，当消费者看到与知名商标相同或近似的嫌疑标识时更容易对商品来源产生错误的认知，因此，商标的保护强度应与其知名度相适应，知名度越高的商标受法律保护的强度越高，对商标性使用的认定标准相应越宽松，相反，则应越严格。

若瑄商行使用“”标识是否为商标性使用，除考量商标的显著性外，还应结合商标的知名度进行判断。

贝豪公司提交的证据不足以证明涉案商标系知名或著名商标，故对涉案商标的保护应与其知名度相适应，在认定是否属于商标性使用时，应结合其他行为进行综合判断。

第二，从使用方式、使用目的上看，若瑄商行使用“”标识旨在说明产品特点，不具有主观攀附故意。

首先，若瑄商行在首页以突出的文字载明其为“泰国RAY蚕丝面膜品牌直营店”“RAY中国区总代”，并在商品标题中明确其销售的产品为“正品RAY泰国蚕丝隐形祛痘补水面膜”；

其次，从销售页面中展示的面膜产品可以清晰看到若瑄商行销售的面膜品牌为“RAY”；

最后，若瑄商行仅在商品详情中使用了“”标识，同时配上“天然蚕丝隐形面膜”“您用过这样的面膜吗？

”等字样，并在左侧展示了“RAY”品牌面膜，面膜旁还有“泰国正品假一赔十”字样。

由此可见，若瑄商行的使用目的系为了说明其销售的RAY品牌面膜具有“轻薄”“隐形”等特点，从而吸引消费者进行购买，而不是为了指示该面膜的来源，其主观上不具有攀附贝豪公司商标商誉的意图。

第三，从使用效果上看，若瑄商行使用“”标识并不会引起相关消费者对商品的来源产生混淆、误认。

结合若瑄商行的使用场景，相关消费者并不会对若瑄商行销售面膜的来源产生混淆。

若瑄商行在销售页面中载明的店铺名称、产品标题、展示的产品图片等，可清晰看出其销售的产品为泰国“RAY”品牌面膜，不会造成相关消费者发生售前、售中、售后混淆。

且若瑄商行明确其产品来源于泰国，“RAY”品牌的面膜本身亦具有较高的知名度，易与贝豪公司的产品相区分，相关消费者也不会认为其二者存在赞助、许可等关联关系。

综上，若瑄商行在阿里巴巴网站上使用“”标识不属于商标使用行为。

贝豪公司关于若瑄商行的使用行为构成商标侵权行为的主张不能成立。

关于焦点二。

贝豪公司主张若瑄商行虚假宣传，淡化贝豪公司的品牌，降低贝豪公司的企业形象，构成不正当竞争。

我国反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

由于贝豪公司所提交的证据不足以证实若瑄商行存在利用广告或者其他方法，对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传的行为，也无证据证明因若瑄商行的行为导致贝豪公司的品牌淡化、企业形象降低。

因此，贝豪公司关于若瑄商行存在不正当竞争行为的主张，依据不足，一审法院不予支持。

综上，贝豪公司主张若瑄商行构成商标侵权及不正当竞争，依据不足，一审法院不予支持。

贝豪公司主张若瑄商行及其经营者韩世凯承担相应的民事赔偿责任，于法无据，一审法院亦不予支持。

至于若瑄商行是否涉嫌侵犯贝豪公司著作权的问题，因贝豪公司在本案中并未主张著作权的相关权利，故一审法院对此不予评判。

一审判决：驳回贝豪公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由贝豪公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明：第12381250号图形商标由贝豪公司于2013年4月7日向商标局提出注册申请，并于2014年9月14日获准注册，核定使用的商品类别为第3类，包括美容面膜、化妆品等。

2018年4月10日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第0000057969号《关于第12381250号图形商标无效宣告请求裁定书》，认为：争议商标为纯图形商标，为一女子面部敷以面膜的图形，面膜是美容保养品的一种载体，是护肤品中的一个类别，争议商标用于指定商品上，易被相关公众认为是仅直接表示商品的内容特点的图形，缺乏显著性，难以起到区别商品来源的作用。

贝豪公司提交的证据不足以证明争议商标经过使用取得显著特征，并便于识别，可以作为注册商标。

裁定：争议商标予以无效宣告。

第12397189号商标注册人为贝豪公司，注册日期2014年9月14日，有效期至2024年9月13日。

核定使用商品/服务项目：第35类：广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

工商管理辅助；

进出口代理；

替他人推销；

广告宣传本的出版；

办公机器和设备出租；

电视商业广告；

商业管理咨询；

特许经营的商业管理（截止）。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

各方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：贝豪公司依法享有第12397189号注册商标专用权；

若瑄商行在www.1688.com上经营“泰国RAY蚕丝面膜品牌直营店”，并在该网页的商品详情上使用图片进行宣传。

根据上诉人的上诉请求，结合各方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：一、被上诉人若瑄商行是否构成商标侵权；

二、被上诉人若瑄商行是否构成不正当竞争。

关于被上诉人若瑄商行使用对销售面膜产品进行广告宣传，是否侵害第12397189号注册商标专用权。

《中华人民共和国商标权法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

首先，若瑄商行系在何种商品或服务类别上使用。

《中华人民共和国商标权法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第12381250号图形商标已于2018年4月10日被宣告无效，贝豪公司对在美容面膜等商品类别上不再享有注册商标专用权；

贝豪公司对仅在第35类，即广告等服务类别上享有注册商标专用权。

贝豪公司主张，若瑄商行使用进行广告宣传，属于在广告的服务类别上使用，与其注册商标核定使用的服务类别相同。

提供广告服务与为推销商品进行广告宣传是不同的概念。

广告服务是利用各种形式为委托主体委托的事项提供宣传、推广等服务的业务活动。

该类服务的目的是获得特定主体的委托；

内容为提供宣传、推广等服务；

其服务的对象为特定的委托主体。

若瑄商行在其阿里巴巴网店的商品详情信息使用进行宣传，其最终目的是为吸引客户购买面膜产品，该行为系针对具体的面膜产品销售进行广告宣传，该行为的对象为不特定消费者，即若瑄商行系在面膜商品的销售推广上使用，并非从事广告提供服务。

一审法院认定若瑄商行在阿里巴巴网店上使用涉案标识进行广告宣传，与第12397189号注册商标核定使用的服务类别“广告”属于同一种服务，认定事实有误，本院予以纠正。

其次，关于若瑄商行使用是否构成商标的使用。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

即商标使用的法定构成要件为“识别商品来源”。

为一女子面部敷以面膜的图形，面膜是美容保养品的一种载体，是护肤品中的一个类别。

若瑄商行将刊载于网店网页，进行面膜销售的广告宣传，易被相关公众认为，是仅直接表示商品的内容特点的图形，缺乏显著性，难以起到区别商品来源的作用。

而第12381250号注册商标被商评委裁定无效，也足以证明，将使用在美容面膜类商品上，已不具有商标的识别功能。

综上，若瑄商行在美容面膜商品的广告宣传上使用，不构成商标的使用，不构成商标侵权。

上诉人主张若瑄商行前述使用行为在广告宣传类服务上构成商标侵权，缺乏事实依据，本院不予采纳。

关于若瑄商行使用是否构成商业混同、虚假宣传等不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系；

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第八条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

如前所述，因在美容面膜等商品上已被商评委裁定无效，已丧失商品来源的识别功能，即若瑄商行使用，不会令相关公众对若瑄商行销售的面膜与上诉人的商品或上诉人与若瑄商行之间存在特定联系发生混淆。

上诉人主张若瑄商行构成商业混同，缺乏事实依据，本院不予采纳。

且若瑄商行在商品详情介绍网页上虽使用，但其在左侧使用RAY面膜产品图片，并突出标注“泰国正品假一赔十”字样，故若瑄商行对销售的RAY面膜产品、生产商已进行明确标示，不构成虚假宣传。

至于若瑄商行的行为是否侵害贝豪公司的著作权等其他权利，贝豪公司可另循法律途径解决。

综上，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。

一审判决处理结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担。

本判决为终审判决。