浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终648号上诉人（原审被告）：玉环欧拉塑业有限公司，住所地浙江省玉环市科技产业功能区楚门片区（吴家）。

法定代表人：金红华，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：尹明明，国浩律师（宁波）事务所律师。

委托诉讼代理人：董杰，国浩律师（宁波）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波锋源进出口有限公司，住所地浙江省宁波保税区兴业三路6号209B室。

法定代表人：胡锋，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：常军帅，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈珂，北京大成（宁波）律师事务所实习律师。

上诉人玉环欧拉塑业有限公司（以下简称欧拉公司）因与被上诉人宁波锋源进出口有限公司（以下简称锋源公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初12号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

欧拉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回锋源公司的诉讼请求或发回重审。

事实和理由：1.一审判决认定其实施了制造被诉侵权水管的行为缺乏事实依据。

其系将外购的水管与其制造的水枪产品组装。

锋源公司没有提供证据证明欧拉公司有生产被诉水管的设备和实际制造水管的行为。

2.被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

首先，涉案专利的使用状态参考图不应纳入保护范围，其设计要点在于产品的形状，其保护范围系外管表面致密的凹凸螺旋状，锋源公司称涉案专利的水管可以伸缩，但涉案专利的简要说明未涉及该伸缩结构，且伸缩结构属于功能性特征，不应作为外观设计专利的保护客体。

涉案专利产品的设计空间不大，涉案外观设计专利权评价报告所检索的文件不全面，导致结论错误，不能作为判断涉案专利权状态稳定的依据。

其次，被诉侵权设计外管系多股编织的尼龙绳缠绕在内管表面形成的螺旋状，螺旋圈的每股尼龙绳由多股尼龙线相互交错编织而成，与涉案专利外管表面为凹凸螺旋状，且螺纹圈之间系紧密连接关系有明显的视觉效果上的差异。

3.被诉侵权产品实施的系现有设计。

ZL201210436249.8号“可扩展及可收缩软管”发明专利、ZL201030705517.3号“输油管（弯曲）”外观设计专利公开了被诉侵权产品的全部设计特征，被诉侵权产品的设计来源于该现有设计。

4.一审法院判令其承担10万元赔偿责任无事实和法律依据。

锋源公司无法证明欧拉公司除公证取证产品之外另有其他销售行为，锋源公司未实际经营涉案专利产品，故没有经济损失，且涉案专利创新程度和经济附加值不高。

锋源公司辩称：被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围，欧拉公司主张的现有设计抗辩不能成立，欧拉公司实施了制造被诉侵权产品的行为，一审法院判赔数额并不高。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，欧拉公司的上诉请求应予驳回。

锋源公司向一审法院起诉，请求判令欧拉公司：1.立即停止对锋源公司涉案外观设计专利权的侵害，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，立即销毁库存的侵权产品和制造侵权产品的专用设备；

2.赔偿锋源公司经济损失30万元；

3.赔偿锋源公司为制止侵权所支出的公证费、律师费等合理支出费用共计13560元。

一审法院认定事实：2015年12月30日，锋源公司向国家知识产权局申请了名称为“水管”的外观设计专利，于2016年5月25日获得公告授权，专利号为ＺＬ20153056××××.9，该专利至今有效。

该外观设计专利的设计要点是产品形状。

2019年8月7日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年10月28日，锋源公司的委托代理人陈珂来到浙江省宁波市天一公证处申请保全证据公证。

同日下午，在该处412室公证员与陈珂均在场，按照陈珂的操作要求，由公证员助理使用该处计算机进行如下操作行为：打开电脑浏览器并清除浏览历史等痕迹后，在名称为“玉环欧拉塑业有限公司”的店铺，对“厂家直销园林伸缩水管新款伸缩水管带8功能家用浇花洗车水枪套装”产品购买1套，单价45元/套，满优惠省5元，加上运费20元，共计花费60元；

显示规格为25FT的单价45元，有2900套可售；

规格为50FT的单价48元，有2698套可售；

规格为75FT的单价62元，有2900套可售；

规格为100FT的单价76元，有3000套可售；

30天内有1套成交，0条评价，且查询到该店铺的经营者系欧拉公司。

同年11月25日，浙江省宁波市天一公证处为此出具了（2019）浙甬天证民字第8552号公证书。

2019年10月28日，锋源公司的委托代理人陈珂来到浙江省宁波市天一公证处申请保全证据公证。

该处公证员与公证员助理于同年10月30日上午在该处309室代申请人签收了“申通快递”快件一个，并对下列保全过程进行监督：同年11月5日上午，陈珂来到该公证处用该处提供的手机对上述签收的“申通快递”包裹外观及其粘贴的《快递单》（编号为：×××77）进行拍照，随后拆封快件，对快件内商品的外观等进行拍照。

拍照结束后陈珂将商品重新装入包裹内，随后由该处公证员和公证员助理进行密封。

所拍照片由公证员经该处彩色打印件进行打印（共七张）。

同年11月25日，浙江省宁波市天一公证处为此出具了（2019）浙甬天证民字第8553号公证书。

一审庭审中，对公证证物进行拆封比对，锋源公司认为被诉侵权产品与其涉案外观设计专利完全相同，欧拉公司认可二者无明显区别。

2020年4月9日，取证人陈珂以互联网取证的方式，通过浙江省杭州市杭州互联网公证处，取得名称为“玉环欧拉1688视频”的录屏类电子证据并保管至该公证处。

该视频显示，欧拉公司阿里巴巴中文站店铺展示的工厂现场有几大箱的库存被诉侵权产品，欧拉公司正在组装生产被诉侵权产品。

同年4月10日，取证人陈珂以互联网取证的方式，通过浙江省杭州市杭州互联网公证处，取得名称为“玉环欧拉阿里巴巴国际站公司档案页”的快照类电子证据并保管至该公证处。

上述网页证据显示，欧拉公司在其阿里巴巴国际站上售卖被诉侵权产品。

一审庭审中，锋源公司补充提交的欧拉公司1688网站店铺首页截图显示，该店铺仍在销售被诉侵权产品，相关链接并未删除，且图片显示仓库车间尚有一定库存。

另查明，注册号为×××50、含有“玉环欧拉”字样的图文商标，国际分类为第20类，申请日期为2013年4月28日，注册公告日期为2014年9月28日，申请人为欧拉公司。

注册号为×××36、含有“玉环欧拉”字样的图文商标，国际分类为第17类，申请日期为2013年4月28日，注册公告日期为2014年9月28日，申请人亦为欧拉公司。

欧拉公司系有限责任公司，于2013年4月8日经核准成立，注册资本为50万元，经营范围为：塑料制品、橡胶制品、水暖管件、卫生洁具、阀门加工、制造及销售；

货物进出口、技术进出口。

再查明，锋源公司为本案诉讼支付了公证费、律师费等维权合理费用。

一审法院认为，锋源公司系专利号为ＺＬ20153056××××.9、名称为“水管”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，锋源公司的外观设计专利权受法律保护。

本案诉讼双方的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、欧拉公司的现有设计抗辩是否成立；

三、欧拉公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为及应承担的民事责任。

关于争议焦点一，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

经庭审比对，双方均认可被诉侵权设计与涉案外观设计专利无明显差异，构成相同。

被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，欧拉公司提出的现有设计抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”欧拉公司以申请号为29/470144的美国外观设计专利作为现有设计抗辩。

该对比设计公开日为2015年3月3日，在锋源公司涉案专利的申请日前，其所示的产品外观可以作为比对锋源公司涉案专利的现有设计。

欧拉公司认为被诉侵权设计与对比设计材质、纹路基本相同，唯一不同的是波纹的间隙，两者构成近似，被诉侵权设计采用的系现有设计。

锋源公司认为两者不相同也不相近似。

该院注意到，锋源公司涉案专利的设计要点为通过圆机编制，水管纹路均匀分布、系线形，从使用效果图来看可以伸缩；

从左视图来看，涉案专利的管子是双层的，被诉侵权产品的管子亦为双层。

从图片上看，无法明确对比设计是否具有伸缩性，且对比设计的纹路也系混乱而非均匀排列。

综上，被诉侵权设计与对比设计存在明显区别，被诉侵权设计更接近于锋源公司的涉案专利设计，故欧拉公司的现有设计抗辩不成立。

关于争议焦点三，欧拉公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

该院认为，锋源公司提交了（2019）浙甬天证民字第8552号、第8553号公证书，具体记载了锋源公司委托代理人网购被诉侵权产品及具体的收货、拆封过程，并当庭提交了公证保全的被诉侵权产品实物。

公证书中的网页截图亦记载了欧拉公司在其官方销售页面上，宣称该公司“是一家专业生产园林工具和五金工具的工厂，主要生产园林喷枪及配件，花园洒水装置，花园软管等园林园艺家居产品”，结合欧拉公司在阿里巴巴店铺网页内以视频显示的生产侵权产品的场景，并结合其营业执照登记的经营范围包括“塑料制品、橡胶制品、水暖管件、卫生洁具、阀门加工、制造及销售”，以及欧拉公司虽辩称其产品具有合法来源，但未提交相应反证，故可认定其实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于欧拉公司应承担的民事责任。

欧拉公司未经锋源公司许可，实施了制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对锋源公司涉案专利权的侵害，应承担相应民事责任。

锋源公司要求欧拉公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品并赔偿损失的诉请于法有据，该院予以支持。

关于销毁库存侵权产品的诉讼请求，因锋源公司提交的公证书显示欧拉公司处尚有可售的被诉侵权产品，锋源公司在庭审中补充提交的欧拉公司1688网站店铺首页截图亦显示欧拉公司尚有一定库存，且欧拉公司在庭审中亦自述存在库存，故对该项诉讼请求亦予以支持。

关于赔偿损失，欧拉公司未经专利权人许可实施了制造、销售、许诺销售专利侵权产品的行为，应当就此承担赔偿责任。

锋源公司没有提交欧拉公司的获利情况或其因被侵权所受损失之证据，该院根据本案实际情况，并考虑涉案专利类型、欧拉公司的侵权行为的性质、情节、侵权时间，具体考虑到：涉案专利系外观设计专利；

欧拉公司同时实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

欧拉公司为有限公司，具有一定的注册资本、制造规模；

被诉侵权产品的起批单价；

侵权产品细分为四个规格；

以及锋源公司为维权支出的合理费用等，酌定欧拉公司赔偿锋源公司经济损失10万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款之规定，于2020年5月21日判决：一、欧拉公司立即停止侵害锋源公司享有的专利号为ＺＬ20153056××××.9、名称为“水管”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

二、欧拉公司于判决生效后十日内赔偿锋源公司经济损失10万元（包括锋源公司为维权所支出的合理费用）；

三、驳回锋源公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由锋源公司负担1933元，欧拉公司负担3867元。

二审中，欧拉公司向本院提交了以下证据：1.ZL201210436249.8号“可扩展及可收缩软管”发明专利授权文件，拟证明该专利公开了水管外侧套设有表面呈凹凸螺纹状的外管设计；

2.ZL201030705517.3号“输油管（弯曲）”外观设计专利授权文件，拟证明该专利公开了被诉侵权水管表面连续的螺旋结构单元的设计；

3.国家知识产权局专利检索咨询中心GW2000337号外观设计检索报告，拟证明涉案专利与ZL201030705517.3号外观设计专利构成近似设计，上述证据1、2、3拟共同证明该被诉侵权产品实施的系现有设计；

4.无效宣告请求受理通知书，拟证明国家知识产权局已受理欧拉公司于2020年6月3日就涉案专利提起的无效宣告请求，结合上述外观设计检索报告，可以证实涉案专利权利状态极不稳定，将会被宣告无效。

锋源公司经质证，对上述证据的真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可，认为ZL201030705517.3号外观设计专利产品为输油管，与被诉侵权水管属不同产品，ZL201030705517.3号外观设计专利形状弯曲，与被诉侵权水管视觉效果差异明显。

本院经审查认为，欧拉公司提交的上述证据具有真实性、合法性，至于证据1、2、3能否达到欧拉公司主张的被诉侵权产品实施的系现有设计的证明目的，将在后文予以评述；

证据4仅能证实国家知识产权局已受理欧拉公司就涉案专利提起的无效宣告请求，不能证实涉案专利权不稳定，故对其证明目的不予认定。

锋源公司没有向本院提交新的证据。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

根据欧拉公司的上诉请求和理由，以及锋源公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、欧拉公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

三、欧拉公司主张的现有设计抗辩能否成立；

四、一审判赔金额是否适当。

关于争议焦点一。

锋源公司提交的（2019）浙甬天证民字第8552号公证书证实被诉侵权产品系锋源公司在欧拉公司经营的涉案1688店铺所购。

该公证书所附网页截图显示，欧拉公司在该店铺宣称“欧拉公司是一家专业生产园林工具和五金工具的工厂，主要生产园林喷枪及配件，花园洒水装置，花园软管等园林园艺家居产品”“专注园林水管、喷枪及配件生产”“经营模式为生产加工”等，结合欧拉公司的委托代理人通过互联网取证方式取得的“玉环欧拉1688视频”录屏类电子证据显示的欧拉公司生产被诉侵权产品的场景，以及欧拉公司营业执照登记的经营范围包括“塑料制品、橡胶制品、水暖管件、卫生洁具、阀门加工、制造及销售”等情况，可以证实欧拉公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

欧拉公司虽辩称被诉侵权水管系其外购所得，但未提交任何证据予以证实，故不予采信。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

涉案专利的设计要点在于产品的形状，主视图最能表明设计要点。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利均为水管，外部均由连续均匀排列的螺旋圈组成，每个螺旋圈由致密编织物相互交错编织而成，内部均套有圆形输水管。

二者整体视觉效果一致，被诉侵权设计与涉案外观设计专利构成相同设计。

一审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当。

关于争议焦点三。

欧拉公司以ZL201210436249.8号“可扩展及可收缩软管”发明专利、ZL201030705517.3号“输油管（弯曲）”外观设计专利作为其现有设计抗辩比对文件。

经查，该两项专利公开日早于涉案专利申请日，可以作为现有设计抗辩比对文件，但是ZL201210436249.8号“可扩张及可收缩软管”发明专利说明书附图未能全面显示该专利产品外观，且就已展示部分而言，与被诉侵权设计的整体视觉效果差异明显；

ZL201030705517.3号“输油管（弯曲）”外观设计专利视图未能清晰反映输油管表面的外观形状，无法与被诉侵权设计进行比对，且该专利呈S形弯曲状，与被诉侵权设计整体视觉效果明显不同。

欧拉公司二审提交的该两项专利文件以及GW2000337号外观设计检索报告无法证实被诉侵权产品实施的系现有设计，欧拉公司主张的现有设计抗辩不能成立。

关于争议焦点四。

在锋源公司没有提供证据证实其因被侵权所受损失、欧拉公司因侵权获利以及涉案专利许可使用费的确切金额，且明确要求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案专利权的类型，欧拉公司的侵权行为性质为制造、销售和许诺销售，欧拉公司的制造规模、侵权产品起批单价，以及锋源公司为维权支出的合理费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿金额为10万元，在合理裁量范围内，并无不当。

综上，欧拉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由玉环欧拉塑业有限公司负担。

本判决为终审判决。