福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1108号 上诉人（原审被告）：启东市凯威机电科技有限公司，住所地江苏省启东市吕四港镇念总村****。

法定代表人：徐丽丽，总经理。

委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路**/div> 法定代表人：孙国香，董事长。

委托诉讼代理人：夏劲松，福建厦宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈秀平，福建厦宇律师事务所律师。

原审被告：厦门市同安区恒兴发电动工具经营部，经营地址福建省厦门市同安区工业集中区建材园****。

经营者：陈侨平，男，汉族，1984年3月19日出生，住福建省安溪县。

上诉人启东市凯威机电科技有限公司（以下简称凯威公司）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）及原审被告厦门市同安区恒兴发电动工具经营部（以下简称恒兴发经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初936号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

凯威公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；

2.判令宝时得公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：（一）一审认定事实错误。

1.凯威公司从未生产过被诉侵权产品。

该类型的手枪电钻产品在全国的五金市场比较常见，且品种多、配件全、容易组装，大多数产品销售者从各部件厂商购进部件后自行组装，然后通过快打的标牌，直接粘贴在电钻上，此类产品的标牌一般是一张可粘贴的塑料纸或金属纸，可以轻易粘或撕下。

这类标牌上的信息一般东拼西凑，许多不法经营者就使用主要部件产地江苏启东、浙江永康、上海等地的小品牌或非知名的厂家。

通过观察涉案产品，虽然在标签上打了类似凯威公司的商标和厂名，但关键事实是：第一，涉案产品制造商质量保证书标注“重要事项：为确保您购买的明辉电动工具能享有免费保修服务”信息系张冠李戴，凯威公司与所谓的“明辉电动工具”没有任何关联，涉案产品非凯威公司生产；

第二，涉案产品无凯威公司的防伪标签。

正因为市场存在有仿冒的产品，为更好的保护自己，凯威公司制造的产品早在2018年就有防伪标识，因未妥善保管防伪标签最早的申请制造记录，致使一审没有认定，但凯威公司二审中提交了最近的一次防伪标签的定制付款记录（2019年1月2日），该记录显然早于宝时得公司取得涉案产品的时间（2019年1月4日），可以确定涉案产品不是来自凯威公司。

2.涉案产品并非来自凯威公司。

涉案产品是宝时得公司从恒兴发经营部购得，无法证明该产品来自凯威公司。

恒兴发经营部一审庭审质证中也曾提出证据证明涉案产品有正规来源，尽管该证据未被法庭采纳，但至少可以说明涉案产品不是来源于凯威公司。

3.凯威公司未曾与恒兴发经营部有过任何交易行为。

4.恒兴发经营部从未主张过涉案产品来源于凯威公司。

5.凯威公司在接到一审判决后，已经向江苏省启东市市场监督管理局投诉，主动寻求保护，目前已经受理，以期待找到仿冒者的线索。

（二）一审判决适用法律错误。

1.在涉案产品来源无从考证，也无其他信息作证的情形下，从该产品的标注信息来确认制造者，不符合证据高度盖然性原则。

2.涉案产品标注有明显不规范信息，一审法院要求凯威公司提供被仿冒的证据，却未要求宝时得公司进一步举证，显然扩大了凯威公司的举证责任。

（三）涉案产品与涉案专利区别显著，未落入涉案专利保护范围。

涉案专利的电钻夹头、电钻本体、电池包均已在现有设计中体现，应排除在比对范围之外。

手枪型电钻的设计较为常见，该类产品的设计空间不大，故一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

电钻类产品的设计重点在于局部的改进，局部要点特别是产品正常使用时容易被直接观察到的部位的改进对整体影响显著。

一方面，涉案产品外观设计未包含涉案专利区别于现有设计的全部设计特征；

另一方面，二者在夹头、手柄形状、电池包部分均存在显著区别，故二者整体视觉效果上呈现明显差异，既不相同也不近似。

宝时得公司辩称，（一）（2019）闽厦开证内字第726号公证书的被诉侵权产品上标注有“”标识，（2019）闽厦开证内字第718号公证书的被诉侵权产品上标注有“锂世达”标识，在中国商标网上检索得出，上述二个标识的申请者均为凯威公司。

（二）宝时得公司分别从两地取证所购得的两款型号的被诉侵权产品，其生产者均指向凯威公司，可见凯威公司生产的产品流通区域之广。

如若该两款侵权产品均非凯威公司生产，则凯威公司作为电钻行业的生产者，应该及时就能发现存在被仿冒的情况，故而做出声明等措施以便维护自身的合法利益，而非至今都未发现相关仿冒其商标权行为的线索，显然不符合常理。

（三）两款被诉侵权产品的外包装以及产品说明书均显示生产厂家为凯威公司。

（四）通过调查“锂世达”品牌或者凯威公司，其在电钻领域并不享有很高的知名度，甚至连官方网站、品牌旗舰店都没有，在淘宝、京东等网络销售平台上亦没有销售相关“锂世达”电钻，在百度等网络搜索引擎软件亦无法搜索到凯威公司的相关产品信息。

根据凯威公司一审中陈述的其公司规模小，品牌没有知名度，足以说明案外人仿冒凯威公司品牌的可能性几乎不存在。

（五）凯威公司虽然主张与销售者恒兴发经营部之间没有交易行为，但根据常理，产品从生产者流通至消费者过程中，通常会经历了多个渠道，故即使恒兴发经营部承认前手销售者并非凯威公司，也不足以否定凯威公司系该被诉侵权产品生产者的事实。

（六）经比对，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，构成近似侵权。

综上，在凯威公司未提交充分证据证明其并非被诉侵权产品生产者的情况下，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，足以认定凯威公司为本案被控侵权产品的生产者。

一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回凯威公司的全部上诉请求，维持原判。

恒兴发经营部未发表意见。

宝时得公司向一审法院起诉请求：1.判令恒兴发经营部立即停止销售侵犯宝时得公司ＺＬ20153002××××.0号“电钻”外观设计专利权的侵权行为，并销毁库存侵权产品；

2.判令凯威公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯宝时得公司ＺＬ20153002××××.0号“电钻”外观设计专利权的侵权行为，并销毁库存侵权产品及生产模具；

3.判令恒兴发经营部、凯威公司连带赔偿宝时得公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用200000元；

4.由恒兴发经营部、凯威公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实： 2015年1月30日，宝时得公司向国家知识产权局申请名称为“电钻”，专利号为ＺＬ20153002××××.0号的外观设计专利，并于2015年8月12日获得授权，该专利授权公告图片详见附件一。

该专利简要说明记载如下：1.本外观设计的产品名称：电钻。

2.本外观设计专利的产品用途：钻孔。

3.本外观设计的设计要点：产品的形状。

4.最能表明设计要点的图片或者照片：立体图。

该专利于2018年11月29日仍缴纳年费。

经宝时得公司申请，国家知识产权局于2018年7月27日出具外观设计专利权评价报告，该报告初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年1月4日，受宝时得公司委托，合泽安（厦门）知识产权服务有限公司的委托代理人何天云与福建省厦门市开元公证处公证员及其他工作人员一起来到位于厦门市同安区标有“恒兴发电机电动工具配件”的场所，何天云支付150元购买一套充电式手电钻，取得收款收据一张。

何天云将商品、收款收据均交给公证人员保管。

公证处工作人员对场所的标识、现状及周某进行拍照，并将实物、收款收据等物品进行封存。

2019年2月22日福建省厦门市开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第726号公证书。

2019年1月4日，宝时得公司委托代理人何天云与福建省厦门市开元公证处公证员及其他工作人员一起来到位于福建省龙海市标有“上海利华电动工具”的场所，何天云支付220元购买一套充电式手电钻，取得收款收据一张。

何天云将商品、收款收据均交给公证人员保管。

公证处工作人员对场所的标识、现状及周某进行拍照，并将实物、收款收据等物品进行封存。

2019年2月22日福建省厦门市开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第718号公证书。

庭审中，经当事人确认两份公证封存的实物外包装均为完整后，法院当庭拆封，里面分别有收款收据一张、工具盒一个、电钻一个、电池一个、充电器一个及“锂电池充电钻产品使用手册”一份，与公证书所附的照片一致。

该产品、电池及工具盒上均标有凯威公司的企业名称；

工具盒上有锂世达TM的标识，产品使用手册上不仅有凯威公司的企业名称，还有地址及全国服务热线的号码“051383277348”的字样，但没有防伪识别码；

该产品没有合格证。

恒兴发经营部确认被诉侵权产品系其销售的，凯威公司否认被诉侵权产品系其生产的。

将被诉侵权产品外观与本案外观设计专利的图片进行比对，宝时得公司认为二者为相同，理由如下：1.电钻主体部分相同，具体包括电钻前端扭力调节部外周排列紧密的防滑条纹设计，电机部两侧矩形装饰框区域的位置和比例，矩形装饰框区域上下两侧横向设置螺栓的形状和大小。

电机部顶端均设有档位转换部件，电机部尾部均设有长短及占比相同的椭圆形条状通风孔还包括一条环状格栅通风孔。

电机部均设有环状沟槽设计，沟槽均为一条深槽与两条浅槽组成，其中较深的环状沟槽均被矩形框断开。

2.电钻手柄部分相同。

具体包括手柄上的装饰线条及组成图案，手柄上部正反转换按钮形状和位置，手柄前端的开关形状和位置，手柄底部电池按钮区域的条纹防滑设计等内容均相同。

恒兴发经营部、凯威公司均认为存在以下不同：1.专利图片的主视图中，手柄上方的电机部位没有孔；

夹头部分是一节，线条为椭圆型，后部没有出风口。

被诉侵权产品的手柄上方电机部位有两个孔；

夹头部分是两节，线条为梯形型，后部有两个出风口。

2.专利图片的俯视图中，上方没有出风口；

电池部位不平整，有线条；

防滑部分是直的；

手柄的中间部分是两条三角形；

螺母孔在线条上方。

被诉侵权产品的上方有两个出风口；

电池部位是平整的；

防滑部位是U型。

手柄中间部位是一条的；

螺母孔在线条下方。

3.专利图片的后视图，有三个槽，被诉侵权产品没有槽。

被诉侵权产品的标签比专利图片的靠前。

2018年10月21日，经国家知识产权局核准，凯威公司取得注册商标“锂世达”，核定使用在第7类商品，包括手电钻等，注册号为第27533092号商标注册证，有效期至2028年10月20日。

凯威公司确认该商标为纯中文的文字商标。

凯威公司当庭确认其产品不具有很高的知名度。

宝时得公司向法院提交了两张金额均为700元的公证费发票。

一审法院认为，宝时得公司是名称为“电钻”，专利号为ＺＬ20153002××××.0的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”本案被诉侵权产品和专利产品均为电钻，属相同产品，可以进行相同或者近似的外观设计比对。

经比对，被诉侵权产品与专利图片均由电钻主体及手柄两部分组成，二者外观的主要设计特征相似，包括主体前端防滑条设计、两侧矩形装饰框区域的位置和比例、顶端凸起的档位转换部件的设计、主体尾部的通风栅栏和椭圆形散热孔及手柄上的装饰图案、手柄前端按钮形状和位置等均相似。

虽然二者螺母孔位置、是否有出风口及部分线条的形状等方面存在细微差别，但根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”的判断标准，上述区别不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，二者在整体视觉效果上不存在实质差异，二者构成近似设计，被诉侵权产品已落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

宝时得公司提交的公证书足以认定被诉侵权产品系恒兴发经营部所销售，恒兴发经营部对该事实亦予以确认，恒兴发经营部的行为已侵犯宝时得公司依法享有的外观设计专利权。

宝时得公司要求判令恒兴发经营部立即停止销售被诉侵权产品的诉讼请求，予以支持。

因宝时得公司未能提交证据证明恒兴发经营部尚有未销售的库存产品，宝时得公司要求销毁库存侵权产品的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，不予支持。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，恒兴发经营部主张其不清楚涉案产品系侵权产品，要求仅追究生产者的责任，恒兴发经营部依法应提交证据证明其所销售的被诉侵权产品系通过合法的销售渠道取得的，否则应承担不利的法律后果，恒兴发经营部的抗辩意见缺乏事实和法律依据，不予支持。

宝时得公司以公证方式购买的被诉侵权产品及产品说明书中不仅载有凯威公司的厂名、厂址、服务热线等内容，且该产品的工具盒上亦有与凯威公司注册商标“锂世达”相同文字的标识，上述证据已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，宝时得公司主张被诉侵权产品是凯威公司生产的，予以采纳。

在此情形下，凯威公司辩称其并非被诉侵权产品的生产者，其应承担相应的举证责任。

诉讼中，凯威公司确认“锂世达”系纯中文的文字商标，凯威公司认为被诉侵权产品的工具盒上的字体与注册商标的不一致的理由，不能支持其上述主张。

虽然宝时得公司购买的被诉侵权产品所附的说明书中均无防伪标识，而凯威公司当庭提交的产品说明书中虽有防伪标识，但鉴于凯威公司未能进一步举证证明该防伪标识开始使用的时间，庭审中凯威公司亦确认其产品不具有很高的知名度，凯威公司亦未举证证明其存在被他人假冒的事实，凯威公司提交的两份证据不能证明宝时得公司公证购买的被诉侵权产品系他人冒用其名称、商标生产的，凯威公司应承担不利的法律后果。

宝时得公司要求判令凯威公司立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求，予以支持。

但宝时得公司未能提交证据证明凯威公司尚有库存产品及生产模具，宝时得公司要求销毁库存侵权产品和生产模具的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，不予支持。

本案中，宝时得公司未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或者恒兴发经营部因销售、凯威公司因生产被诉侵权产品的获利，也未举证证明涉案外观设计专利许可使用的情况，宝时得公司当庭要求按法定赔偿确定赔偿数额，符合法律规定。

赔偿数额应考虑本案为外观设计专利、被诉侵权产品与授权外观设计专利均为电钻、恒兴发经营部、凯威公司的主观过错、销售规模及宝时得公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定恒兴发经营部应赔偿宝时得公司经济损失（含合理费用）11000元，凯威公司赔偿宝时得公司经济损失（含合理费用）160000元。

由于宝时得公司未能举证证明恒兴发经营部与凯威公司存在共同实施侵权行为的故意，宝时得公司要求恒兴发经营部与凯威公司承担连带赔偿责任，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，判决：一、厦门市同安区恒兴发电动工具经营部应于判决生效之日起立即停止销售侵害苏州宝时得电动工具有限公司名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0号的外观设计专利权产品的行为；

二、启东市凯威机电科技有限公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害苏州宝时得电动工具有限公司名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0号的外观设计专利权产品的行为；

三、厦门市同安区恒兴发电动工具经营部应于判决生效之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失（含合理费用）11000元；

四、启东市凯威机电科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失（含合理费用）160000元；

五、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4300元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担430元，厦门市同安区恒兴发电动工具经营部负担860元，启东市凯威机电科技有限公司负担3010元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

凯威公司提供了如下证据：1.防伪码生产付款记录，证明凯威公司使用防伪码的时间在涉案产品取得之前，涉案产品无防伪码，为仿冒产品；

2.防伪码，证明凯威公司的产品有防伪码；

3.举报信，证明涉案产品上标注的公司名称和商标为他人冒用，凯威公司向江苏省启东市市场管理监督局举报；

4.举报信的EMS函件回单，证明凯威公司以向有关机关邮寄了书面举报信；

5.企业所在地假冒的新闻报道，证明电钻等电动工具假冒情况在凯威公司经营地非常严重。

宝时得公司质证认为：对证据1的三性不予认可，首先该证据不是完整的订单截图；

其次该订单对产品数量、类别、收件人等均未显示，不能证明凯威公司购买的防伪标签是用于其生产的电钻产品上。

即使该证据具有真实性，也只能证明凯威公司在2019年购得相关防伪标签，而凯威公司成立于2017年11月14日，故也不能证明被诉侵权产品是在凯威公司购买相关防伪标签之后生产的。

对证据2的表面真实性予以确认，但对关联性不予认可，该证据是凯威公司单方制作的，仅能证明凯威公司有防伪标签，但不能证明其开始使用防伪标签的时间以及其生产的所有电钻产品均设有防伪标签。

对证据3、4的关联性不予认可，该证据仅能证明凯威公司在其所在地的相关部门进行举报，但没有提供具体仿冒者的身份等线索，同时也未提供相关部门收到其举报信的回函。

对证据5的证明目的有异议，该证据不能证明凯威公司生产的电钻产品被人仿冒，相反，恰恰能证明是知名品牌被仿冒，而非凯威公司生产的非知名电钻。

恒兴发经营部未发表质证意见。

本院分析认为：凯威公司未提交证据1的原件进行核对，宝时得公司对该证据的真实性亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。

对证据2的真实性予以确认，但该证据仅能证明凯威公司有防伪标签，不能证明该标签的实际使用时间以及凯威公司在其生产的电钻产品上贴有该标签。

对证据3、4的真实性予以确认，可以证明凯威公司向相关部门投诉举报，但由于相关部门并未答复，故该证据仅为凯威公司的单方陈述，不能证明其主张商标被仿冒的行为真实存在。

对证据5的真实性予以确认，但与本案不具有关联性，不能证明凯威公司的商标有被仿冒的情形。

本院经审理查明，一审认定的事实基本属实。

另查明，“”“”均是凯威公司申请的注册商标。

（2019）闽厦开证内字第726号公证书保全的电钻主体上标注有“”标识。

（2019）闽厦开证内字第718号公证书保全的电钻主体上标注有“锂世达”中文标识，该标识与凯威公司的注册商标“”基本一致。

前述两款产品除了电钻主体上的标识不同外，其余部分均相同。

凯威公司为自然人独资的有限责任公司，成立于2017年11月14日，经营范围为机械设备、电子元器件研发、制造、销售以及电动工具、手动工具、水平仪、测距仪制造、销售。

本院认为，本案的争议焦点是：1.凯威公司是否系被诉侵权产品的生产商；

2.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，是否构成侵权。

关于争议焦点之一。

根据本案查明的事实，涉案的两款被诉侵权产品工具盒上标注有凯威公司的企业名称“锂世达”中文标识，电钻主体上分别标注凯威公司的注册商标“”及“锂世达”中文标识，电池上标注有凯威公司的企业名称，产品说明书中载有凯威公司的企业名称、地址、地址和服务热线等威公司的经营范围亦包括电动工具、手动工具等的制造、销售，故一审法院据此认定凯威公司系被诉侵权产品的生产商，并无不当。

凯威公司在本案提供的证据不足以证明其生产的电钻均张贴了防伪标签，故仅凭被诉侵权产品上未张贴防伪标签无法认定凯威公司不是该产品的生产商。

凯威公司称被诉侵权产品系仿冒其企业名称和商标的产品，但未作出合理性说明，亦未提供证据证明。

虽然产品说明书中出现“为确保您购买的明辉电动工具能享有免费保修服务”的表述，但其仍然无法对被诉侵权产品工具盒和电钻主体上标注其企业名称及注册商标的情形作出合理解释。

恒兴发经营部未在本案中主张其销售被诉侵权产品来源于凯威公司亦无法得出凯威公司不是该产品生产商的结论。

所以，本院对凯威公司有关其并非被诉侵权产品生产商的上诉主张不予采纳。

关于争议焦点之二。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品同为电钻，属于相同种类产品，可以进行比对。

被诉侵权产品与涉案专利产品均由钻头、电钻主体、手柄和电池组成，均是正常使用时容易被观察到的部位，二者除了在钻头部分设计、电池底部的呈现的三角形朝向等有细微差别外，其余部位均相同。

以一般消费者的知识水平和认知能力判断，该细微差别对整体视觉效果不产生显著影响，不构成实质性差异，根据前述规定，被诉侵权产品与涉案外观设计专利权近似，落入涉案专利权的保护范围，构成专利侵权。

虽然此类电钻产品整体近似“7”字枪型，但电钻的布局元素仍有一定的设计空间。

故凯威公司有关被诉侵权产品与涉案专利不相似，未落入涉案专利保护范围的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。

综上所述，凯威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由启东市凯威机电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年九月二日 法官　助理　　陈美婷 书　记　员　　江　菲 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。