山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终348号 原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。

上诉人（原审被告人）余建伟，男，汉族，初中文化程度，户籍地河南省项城市，现住址青岛市黄岛区，现在森源泰商贸有限公司工作。

因本案于2019年6月25日被青岛市公安局青岛经济技术开发区分局刑事拘留，2019年7月26日经青岛市黄岛区人民检察院批准逮捕，同日由青岛市公安局青岛经济技术开发区分局执行逮捕。

现羁押于青岛市第三看守所。

原审被告人胡学坤，男，汉族，高中文化程度，户籍地山东省青岛市黄岛区，现住址山东省青岛市黄岛区，个体经营。

因本案于2019年6月25日被青岛市公安局青岛经济技术开发区分局刑事拘留，2019年7月26日经青岛市黄岛区人民检察院批准逮捕，同日由青岛市公安局青岛经济技术开发区分局执行逮捕。

现羁押于青岛市第三看守所。

青岛市黄岛区人民法院审理青岛市黄岛区人民检察院指控被告人余建伟、胡学坤犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月2日作出（2019）鲁0211刑初1651号刑事判决。

被告人余建伟不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理本案，本院决定不开庭审理本案，于2020年9月4日讯问上诉人余建伟及原审被告人胡学坤。

本案现已审理终结。

原审判决认定：被告人胡学坤伙同被告人余建伟自2018年1月份开始，由被告人胡学坤通过网络购买假冒茅台、五粮液、天之蓝、海之蓝、梦之蓝商标的白酒，由二被告人分别销售给青岛东升百美商贸有限公司、青岛经济技术永泉乐商店、艳阳昕超市，共计出售假酒价值41.2692万元，其中被告人余建伟销售的为假冒茅台、五粮液商标的白酒，涉案数额为37.488万元。

2019年6月25日，青岛市公安局青岛经济技术开发区分局在被告人余建伟处查获假冒牛栏山商标的白酒444瓶，系被告人余建伟自行采购，购进价格75元/12瓶/箱，销售价格135元/12瓶/箱；

从被告人胡学坤处扣押假茅台酒2瓶，销售价格1500元/瓶，扣押假五粮液酒4瓶，销售价格760元/瓶。

上述事实，有受案登记表，发破案经过、人员信息情况、被告人供述、证人证言、鉴定意见、商标注册证、扣押物品清单等证据证实。

原审法院认为：被告人胡学坤、余建伟销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人余建伟在共同犯罪中作用相对较小，自愿认罪认罚，对公诉机关提出的量刑意见没有异议，并签署了认罪认罚具结书，依法予以从轻处罚。

原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人胡学坤有期徒刑三年八个月，并处罚金十五万元；

以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人余建伟有期徒刑三年，并处罚金七万元；

在案扣押的假冒注册商标的商品，依法没收。

上诉人余建伟的上诉理由是：1、上诉人是从犯，也是受害人，是应胡学坤请求帮助其销售涉案白酒，上诉人对涉案白酒进货渠道并不知情。

涉案白酒销售价格与提成都是由胡学坤决定的，上诉人只负责谈业务和售货，资金都打给胡学坤账户上，胡学坤承认上诉人余建伟对涉案白酒进货价并不知情，上诉人并没有获取非法暴利，上诉人不知涉案白酒是假酒。

2、上诉人自愿认罪认罚，现愿积极缴纳罚金。

3、上诉人余建伟是初、偶犯，不是共同犯罪，且表现一贯良好。

4、上诉人余建伟患有肾结石，每天早晨尿血，需做手术，需要相关药品。

基于上述事实和理由，请求二审法院根据新的事实从轻处罚上诉人判处其缓刑。

本院经审理查明的事实与一审判决认定事实相同。

针对上诉人余建伟的上诉理由以及本案案情，本院综合评判如下： 1、关于上诉人余建伟认为其仅是帮助销售，对进货渠道、进货价格不知情，销售价格与提成均是由胡学坤决定，上诉人余建伟没有获取非法暴利，上诉人不知涉案白酒是假酒的上诉理由。

本院认为，根据查明的事实，上诉人不知涉案白酒是假酒的上诉理由不成立。

上诉人余建伟主动向青岛经济技术永泉乐商店、艳阳昕超市推销涉案侵权白酒，并按销售价格收取提成，并非仅是帮助销售。

上诉人余建伟销售金额为37.488万元，属于刑法规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。

本院对上诉人余建伟该上诉理由不予采纳。

2、关于上诉人余建伟认为其自愿认罪认罚，且属初犯、偶犯、表现一贯良好，不是共同犯罪，应从轻处罚的上诉理由。

本院认为，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

从犯是在共同犯罪中起次要或者辅助作用。

显然，根据本院查明的事实，上诉人余建伟与原审被告人胡学坤是共同犯罪。

原审判决已经认定其在共同犯罪中作用相对较小，自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，依法已经予以从轻处罚，故对上诉人余建伟该上诉理由，本院不予采纳。

3、关于上诉人余建伟以身体患有肾结石疾病为由，要求从轻处罚的上诉理由，本院认为，身体患有疾病，并不是从轻处罚的条件，故对上诉人余建伟该上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。