河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终275号上诉人（原审被告）：袁永国，男，1968年11月12日出生，汉族，住河南省罗山县。

委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷雅景，河南国基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：余宗明，男，1970年2月2日生，汉族，住河南省罗山县。

委托诉讼代理人：宋万伟，河南竞远律师事务所律师。

上诉人袁永国因与被上诉人余宗明侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(以下称一审法院)（2019）豫01知民初1328号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

袁永国及其委托诉讼代理人陈奎、雷雅景，余宗明的委托诉讼代理人宋万伟到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

袁永国的上诉请求为：撤销一审判决,一、二审案件受理费由余宗明承担。

事实与理由：一审判决事实认定错误，法律适用不当。

一、一审判决对袁永国提交的现有设计抗辩证据认定错误。

一审判决书中第六页第一段“袁永国提交的公证书可以证明取证地点安装有与涉案专利外观相同的油烟机，但公证书仅记载了该三台油烟机的现有状态机标签内容，并没有记载该油烟机的购买及安装过程”属认定事实错误。

袁永国提交的公证书包含正文和三个视频附件，其中视频附件三中包含两名律师分别对郑某、杨某、熊某三户家用油烟机的购买渠道、安装过程、有无更改等。

二、一审法院在举证责任分配上对袁永国要求过于苛刻，属法律适用不当。

涉案外观设计专利属于现有设计。

余宗明答辩称：:一、袁永国一审中提交的公证书包含了所谓的正文和三个附件，但是该公证书只是对调查过程的简要记载，并保证调查内容的真实性，也无法说明用户家用抽油烟机的真实的购买渠道和购买时间。

袁永国代理人的调查笔录也系袁永国单方制作，无法保证这个调查笔录的内容真实性和客观性。

二、袁永国在第一次开庭后虽然补充提交了从案外人处购买的用于制作抽油烟机的配件记录，但不足以说明其购买配件就是用于制作案涉外观设计专利产品，更不能说明其在余宗明权利之前就已经制作销售了案涉外观设计产品，且袁永国提供的该组证据中两种抽油烟机产品明显与余宗明的外观设计专利产品不同，因此袁永国提供的该组证据无法说明外观设计专利属于现有设计或技术。

三、一审适用法律正确，余宗明系系案涉外观设计专利权人，一审中提供了相应的权属证明，及袁永国制作销售侵权产品的证据。

袁永国作为被控侵权人，提出抗辩的同时就应当承担相应的举证责任。

双方虽然都进行了公证，但是所要证明的内容和性质及大不同。

余宗明不仅在购买侵权产品时有公证人员在场，还提供了余宗明出具的收据，而袁永国未能提供任何与公证书三用户有关的买卖关系凭证，在这种情况下，袁永国主动到十几公里外的乡镇提供售后服务，与常理严重不符。

综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，对于举证责任的分配正确，袁永国的上诉请求缺乏证据支撑和法律依据，恳请人民法院依法驳回。

余宗明向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令袁永国立即停止制造、销售、许诺销售、使用侵犯余宗明专利号为ＺＬ20170064××××.5名称为“抽油烟机”外观设计专利权的行为，并销毁尚未售出的侵权产品。

2、请求判令袁永国赔偿侵犯外观设计专利给余宗明造成经济损失216915元。

3、请求判令本案诉讼费由袁永国承担。

一审法院认定事实如下：余宗明系专利号ＺＬ20170064××××.5“抽油烟机”外观设计专利的专利权人，该专利2018年5月4日授权公告，目前处于有效期内。

涉案专利证书附图显示：立体图显示分为上中下两部分，下部为机架，侧面大致呈宽下窄的五边形，中部为安装覆盖在机架上的覆斗状烟罩，上部为呈蜗牛状的电机外壳。

主视图、左视图、右视图、后视图体现出的设计特征与立体图体现的视觉特征相同。

国家知识产权局2019年7月18日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为本专利设计与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利设计与对比设计1以及其他现有设计相比具有显著差异。

因此，本专利设计均符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

专利评价报告记载，本专利外观设计要点为油烟机形状，最能表明本外观设计专利要点的图片或照片是立体图。

余宗明的委托代理人王健、张万明于2019年9月26日到河南省罗山县公证处申请证据保全。

同日，公证处公证员及工作人员跟随委托代理人来到河南省罗山县城关南大街（袁永国经营的天渌权饮水机门市部），王健以普通消费者身份购买了“大炮筒”抽油烟机一台，袁永国出具销货清单一张。

王健的购物过程由公证处公证员及工作人员现场监督。

购买行为结束后，在河南省罗山县行政服务中心三楼公证处办公室对所购物品进行了封存。

公证处对该过程出具（2019）豫信罗证内民字第312号公证书予以确认。

袁永国于2019年12月27日到信阳市景明公证处申请证据保全。

同日上午11时，公证处公证员及工作人员跟随袁永国、河南国基律师事务所律师陈奎、雷雅景来到郑某家中，由陈奎律师对郑某购买抽油烟机的时间、渠道及购买过程进行询问；

上午11:30分，上述人员来到杨某家中，由陈奎律师对杨某购买抽油烟机的时间、渠道及购买过程进行询问；

上午11:45分，上述人员来到熊某家中，由陈奎律师对熊某购买抽油烟机的时间、渠道及购买过程进行询问；

上述行为公证处工作人员袁鑫用公证处摄像机对询问过程及抽油烟机外观现状、安装时间进行拍照、摄像。

公证处对该过程出具（2019）豫信景证内民字第5028号公证书予以确认。

照片中显示上述三名用户家中的抽油烟机外观与涉案专利相同。

三部油烟机上均贴有红色标签，显示有“袁永国，2017.6.15”等内容。

一审法院当庭对余宗明公证购买的油烟机进行拆封，经比对，被控侵权抽油烟机的外观与涉案外观设计专利立体图、主视图、后视图、左视图、右视图相同。

另查明，1、袁永国2014年6月13日注册成立，个体工商户，经营范围为净水设备、厨卫电器销售。

2、袁永国提供的2017年10月18日、2017年1月2日的洛阳青峰商贸有限公司出货单显示，购买商品24#轴铜全套、24#轴全套、三通、兰管—1米等商品。

3、袁永国庭后提供了用户吕庆虎家油烟机照片及吕庆虎的书面证言。

照片显示吕庆虎家中安装一台不锈钢框架油烟机，外观与涉案专利相同。

油烟机贴有标签，上面显示“大炮筒烟机，地址罗山南大街龙山医院楼下，电话213××******99，安装时间2017年9月13日”。

吕庆虎证言证明，其2017年9月13日在余中明处购买一台挂式烟机，现金支付260元。

一审法院认为，余宗明系专利号为ＺＬ20170064××××.5，名称为“抽油烟机”外观设计专利权人，依法享有外观设计专利权，该专利处于有效期内，应受法律保护。

我国《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

同时，《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，被控侵权产品与涉案外观设计产品均为油烟机，属相同产品。

将袁永国销售的油烟机与涉案外观设计“抽油烟机”授权公告图所载的图片进行对比，两者产品外观设计无差异，整体视觉效果相同。

因此，被控侵权产品与余宗明的外观设计专利构成相同。

袁永国对此无异议。

袁永国未经专利权人许可，以营利为目的制造销售与余宗明外观设计专利图案相同的产品，侵犯了余宗明涉案外观设计专利权。

余宗明要求袁永国立即停止销售侵权行为、赔偿损失的理由成立，予以支持。

袁永国提供的公证书可以证实取证地点安装有与涉案专利外观相同的油烟机，但公证书仅记载了该三台油烟机的现有状态及标签内容，并没有记载该油烟机的购买及安装过程，故余宗明并不能据此对该三部油烟机的实际购买、安装时间作出证明。

三台油烟机的实际购买时间，还需结合本案其他证据综合予以判断。

一审法院认为，证人郑某、杨某、熊某等三人家中的油烟机仅在粘贴的标签上显示有袁永国，但没有提供购买抽油烟机的销售发票、付款凭证等书证与之印证，且三名证人均未出庭作证，无法核实三人证言的真实性，故现有证据不能确定该油烟机系袁永国销售的产品；

其次，公证取证拍摄的抽油烟机贴附的标签上的日期系水笔书写，非打印字体，不能确定记载的日期为油烟机销售或安装的实际时间，对标签记载日期的真实性无法确认。

袁永国庭后所提供的吕庆虎家中油烟机照片及证言，证明余宗明自己在专利申请日前已经开始制造相同外观的产品，但余宗明不能提供吕庆虎本人到庭，对该证据真实性亦无法核实，一审法院不予采信。

综上，袁永国提供的公证书不能证明自己制造、销售的抽油烟机时间早于涉案专利，袁永国关于现有设计的抗辩意见不能成立，不予支持。

袁永国主张其制造的油烟机部件均系从洛阳峰青商贸有限公司购入，并提供了进货单据。

一审法院认为，其进货包括蜗牛头、电机，而事实上袁永国所购部件并不是制作抽油烟机全部部件，不能组合为一台完整的油烟机，涉案抽油烟机制作成成品还需要不锈钢底座。

袁永国提供的照片显示，洛阳峰青商贸有限公司自己的产品，配以不同的不锈钢底座后可分别形成立式、挂式或其他造型的抽油烟机，外观并不相同。

因此，外购部件需与不锈钢底座结合后才能构成完整的油烟机产品，判断外观是否相同或近似，应当将外购部件结合底座进行整体观察，综合判断，不锈钢底座对产品的视觉效果有着重要的影响。

袁永国提供的进货单据并不包括油烟机底座，不能据此推断出袁永国在购买配件时所制作的油烟机的外观，袁永国关于现有设计的抗辩意见不能成立，不予支持。

关于赔偿数额，余宗明未提供证据证明因袁永国侵权所受到的损失数额或者被告因侵权所获得的利益数额。

一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，考虑涉案专利的价值、袁永国侵权行为的性质、经营规模、持续时间及余宗明为维权支出的律师费、公证费、购买物证费等因素，确定赔偿数额为20000元。

判决：一、袁永国立即停止制造、销售侵犯余宗明ＺＬ20170064××××.5号“抽油烟机”外观设计专利权产品的行为；

二、袁永国于生效之日起十日内赔偿余宗明各项经济损失（含维权合理费用）20000元；

驳回余宗明的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4554元，由余宗明负担2254元，袁永国负担2300元。

本院二审期间，袁永国提交如下证据：一、河南省信阳市景明公证处于2020年7月30日出具的【（2020）豫信景证内民字第2218号】《公证书》一份（附件：《现场工作记录》一份、打印照片六页、光盘一张）。

主要内容为对信阳市罗山县龙山乡李某、吕某两户村民家用抽油烟机的外观及抽油烟机的购买时间、购买渠道及购买过程等情况的陈述。

拟证明袁永国实施的被控侵权设计属于现有设计。

二、证人证言：证人一李某：公证书第一、第二页照片上的抽油烟机是我家的，2020年6、7月份有公证员去我家取证了，对家中的抽油烟机进行了拍照。

抽油烟机是2017年11月份通过熟人介绍买的。

抽油烟机上的红色标签没有更换过，可以证明抽油烟机是2017年11月份购买的，标签上内容我不记得了。

抽油烟机没有更换过，仅中间换过一个抽油烟筒。

证人二吕某：公证书里边第四页、五页、六页是我的抽油烟机，是妻子2017年9月份买的，不清楚卖家是谁。

（之后又说找到了卖家）2019年抽油烟机坏了，上门维修的人员说油烟机的卖家是余宗明。

抽油烟机标签上的名字和手机号是余宗明的。

之后余宗明到我家中撕掉了标签。

在余宗明撕掉之前，我拍了照片。

本院组织当事人进行了证据交换和质证及对证人的询问。

袁永国认为：对于公证书，首先该份证据属于新证据，该证据虽然和一审的三份公证书都是对用户家的抽油烟机进行公证，但一审所提交的公证书所涉及的证人无法到庭，二审所提交的的公证书所涉及的证人已经到庭，该证据属于新证据。

第二，该证据是真实的，并且能够完整的反映待证事实。

该公证书中不仅有当事人工作人员时间过程，并且有相应的文字和视频。

且公证书中的有关人员可以出庭作证，证明该事实。

以上证据结合一审的证据可以充分证明在涉案专利申请日以前，通过袁永国和余宗明双方售卖方式已经将涉案的抽油烟机这种设计公开销售，达到了充分公开的要求，所以本案中的被控侵权的抽油烟机是现有设计，并不侵犯涉案专利权。

对于证人证言。

二位证人的证言与公证书一致。

证人一李某因为标签上记载有购买时间，所以其能够清楚记得购买抽油烟机的时间。

证人二吕某所做证言是客观的。

首先，在购买抽油烟机时，袁永国与余宗明两家店铺只相差几十米的距离，事隔两年吕某不记得具体卖家也很正常。

其次，因为质保期只有一年，所以在抽油烟机损坏时吕某没有打维修电话进行保修。

最后，吕某在一审中向法庭出具纸质证明，以证明其购买时间，余宗明了解到有此证据之后，到吕某家里询问标签的情况，并且随手撕掉了标签，吕某解释的也非常的清楚。

吕某所述证言客观合理，并无相反证据证明。

以上证据拟证明涉案设计属于现有设计。

余宗明质证如下：对于公证书。

第一，对于该证据的合法性和真实性不予认可。

袁永国在一审三次证据提交中均未提出该组证据，因此对于该组证据的合法性不予认可。

且该公证只是对过程的一种见证，并不能确保上诉人想要达到的证明内容的真实性，并不能证明余宗明的外观设计属于现有设计。

第二，关于举证责任方面，既然是袁永国提出现有设计的抗辩，就应当提供证据证明余宗明的专利属于现有设计，而且提供的证据也应当达到确实充分的程度。

对于证人证言。

到庭的两位证人在回答法庭问题的时候，前后不一，矛盾重重。

余宗明对证人要证明的内容不予认可，不足以证实被上诉人的外观设计专利属于现有设计。

其次袁永国之前仅是从事净水机设备经营，在2019年10月8日之前，其工商登记的经营范围是净水机设备的销售，并不售卖抽油烟机。

在余宗明获得外观设计专利之后才开始仿制售卖。

在余宗明起诉之后，才将其经营范围变更为净水器净水设备的销售，以及厨卫、电器的销售。

该点也可以从侧面说明袁永国是在仿制售卖余宗明的专利产品。

本院对以上证据认证如下：对河南省信阳市景明公证处于2020年7月30日出具的【（2020）豫信景证内民字第2218号】《公证书》，在余宗明未提交相反证据足以推翻的情形下，本院予以采信。

对于李某、吕某二人的证人证言因其陈述存在矛盾，且没有购物票据或付款凭证予以印证，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、袁永国主张的现有设计是否成立？

二、一审举证责任是否适当，是否存在程序错误？

关于袁永国主张的现有设计是否成立的问题。

现有设计抗辩是指被控侵权人举证，抗辩称其被控侵权产品系利用现有设计制造，不侵犯涉案外观设计专利权的一种制度。

根据袁永国二审中提供的公证书可以证实取证地点安装有与涉案专利外观相同的油烟机，但公证书中仅记载了两台油烟机的现有状态，并没有记载该油烟机的购买及安装过程。

其中一台抽油烟机购买人无法准确说明抽油烟机购买时间，另一台抽油烟机贴附的标签上写有“袁永国2017.11.20”，其中日期系用黑色水笔书写，非打印字体，对标签记载日期的真实性无法确认，故无法据此确定记载的日期为抽油烟机销售或安装的实际时间。

证人李某、吕某二人的证言也较为模糊、且前后矛盾，无法证明该抽油烟机的购买时间，并且其二人也未提交相应的购物发票或其他付款凭证证明其购买时间。

对上述二证人的证言真实性无法核实，本院不予采信。

综上，袁永国提供的公证书和证人证言均无法证明自己制造、销售的抽油烟机时间早于涉案专利。

袁永国主张的现有设计不能成立，本院不予支持。

关于一审举证责任是否适当，是否存在程序错误的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

本案中余宗明系专利号为ＺＬ20170064××××.5，名称为“抽油烟机”外观设计专利权人，依法享有外观设计专利权，该专利处于有效期内，应受法律保护。

一审中袁永国也确认被控侵权产品与余宗明的外观设计专利构成相同袁永国对此无异议。

袁永国在一审中为被控侵权人，提出抗辩称被诉侵权属于现有设计，袁永国制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成对余宗明涉案外观设计专利的侵害，应当承担相应的举证责任，提供足以支撑其售卖的侵权产品系现有设计和现有技术观点的证据。

一审法院对于举证责任的分配并无不当，不存在程序错误。

综上所述，袁永国的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由袁永国负担。

本判决为终审判决。