广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初9360号原告：乐金生活健康贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特东三路30号27号楼一层C部位。

法定代表人：洪性河。

委托诉讼代理人：张理沅，广东尚辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞秋月，广东尚辰律师事务所律师。

被告：汪家贵，男，1974年9月21日出生，汉族，身份证住址四川省仪陇县，委托诉讼代理人：李恪章，广东瀚伦律师事务所律师。

被告：广州市佳贤精细化工有限公司，住所地广东省广州市白云区均禾街罗岗村第一经济合作社环村西路****。

法定代表人：陈伦辉，董事长。

委托诉讼代理人：张波，男，1980年1月14日出生，系该司员工。

原告乐金生活健康贸易（上海）有限公司（以下简称乐金公司）诉被告汪家贵、被告广州市佳贤精细化工有限公司（以下简称佳贤公司）侵害商标权纠纷一案,本院于2020年3月26日受理后,依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员段静楠独任审理。

原告乐金公司的委托诉讼代理人庞秋月、被告汪家贵的委托诉讼代理人李恪章、被告佳贤公司的委托诉讼代理人张波均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告乐金公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止生产、销售侵犯原告第18641098号、第9327294号注册商标的侵权产品；

2.判令两被告立即销毁库存侵权产品；

3.判令两被告赔偿原告经济损失30万元（包括律师代理费、证据保全费用等维权合理开支）；

4.本案诉讼费用全部由两被告承担。

事实与理由：株式会社LG生活健康于2015年12月18日经向国家商标局申请第18641098号“”商标，于2017年1月28日获得了注册商标专用权，核定使用商标为第3类。

株式会社LG生活健康于2011年4月12日经向国家商标局申请第9327294号“THEHISTORYOF后”商标，于2012年4月28日获得了注册商标专用权，核定使用商标为第3类。

株式会社LG生活健康签署《品牌授权书》予乐金公司，乐金公司是株式会社LG生活健康所有知识产权在中国大陆的独占许可方，乐金公司是株式会社LG生活健康所有品牌商品在中国大陆的独家总代理商，有权以自己的名义或授权他人（包括但不限于个人、公司、个体工商户及授权区域内法律认可的任何市场主体形式）以任何渠道，包括但不限于日化精品店、电子商务平台、百货、大型综合超市等渠道经营（包括但不限于进口、销售、分销、宣传、客户服务等）株式会社LG生活健康品牌商品，独占许可期限：自2019年3月1日至2022年2月28日。

广州市公安局白云区分局（以下简称公安局白云分局）于2019年11月1日在位于广州市白云区均禾街禄清大街12号佳贤公司查获一批带有“”和“THEHISTORYOF后”注册商标之产品及一台灌装机，其中3100个“THEHISTORYOF后”品牌金白色包装瓶，5100个“THEHISTORYOF后”品牌金色包装盖，12000个“THEHISTORYOF后”品牌金色标签，1600个“THEHISTORYOF后”品牌眼霜，并且对汪家贵采取了拘留，羁押到广州市白云区看守所，“THEHISTORYOF后”品牌知名度较高，价钱较贵，一瓶眼霜售价288/个，现场抓获的仅成品价值46.08万元，还有很多没加工完毕的产品，可以说两被告生产、销售涉案商标产品获利高达几百万，给乐金公司造成巨大经济损失，应当承担停止侵权及赔偿乐金公司经济损失的法律责任。

综上，为维护自身合法权益，乐金公司依法提起诉讼，请求法院支持诉讼请求。

被告汪家贵辩称，不同意乐金公司的诉讼请求。

理由如下：1.汪家贵不是适格的主体。

汪家贵作为佳贤公司的生产主管，其是工厂的管理者，履行的是工作的职务行为，佳贤公司代加工了侵权产品，承担的民事责任应由公司承担。

不能凭着佳贤公司的员工姜孟、黎福堂的询问笔录等资料就认定汪家贵是公司老板，且不说二位证人是否与汪家贵有利害关系的疑问，依照民事诉讼证据若干规定，证人如无特殊情况必须出庭作证，现在二位证人未出庭接受法庭的询问，其二位的证人证言证明效力就应该无效，且姜孟的二次笔录有明显的矛盾之处，第一次说的是10月31日19时12分后接的货并安排生产的，第二次说的是“你把那天放在地下的的那批瓶子做出来吧”，说明此批货物是10月31日之前的货物，姜孟明显在说谎，想把责任推给汪家贵，汪家贵对于此批货物根本就不知情。

退一步讲，即便货物在佳贤公司被查获，也不能证明是汪家贵存在侵权行为，因此此批货物的所有原料、包装材料、标贴均不是汪家贵所提供、购买，更不是汪家贵在明知是侵权产品的情况下接受生产、加工，所以，乐金公司将汪家贵作为本案的被告是不适格的。

2.汪家贵的行为不构成商标侵权。

汪家贵在佳贤公司的管理行为不具有违法性，是履行职务的行为，即使发生侵权也理应由佳贤公司承担责任。

本案中涉嫌的侵权产品是试用装，根本没有在市场上单独销售，更无市场售价，所以，对乐金公司的市场销售产品没有造成实际损害。

汪家贵的管理行为与侵权产品的损害事实无直接的因果关系，此批侵权的商品不是汪家贵所安排生产的。

汪家贵的管理行为在商标侵权的行为中不存在过错，特别是此批货物没有经过汪家贵的接单、审查，更不是其安排生产的。

3.被控侵权产品对乐金公司没有造成实质损害。

根据公安卷宗的证据：广州市白云区价格认证中心《关于广州市公安局白云区分局竹料派出所价格认定协助书》的复函、广州纵强知识产权服务的限公司的证明、情况说明等书证可证明，被控侵权产品为试用装且在相关官网没有销售，无法提供相应的销售价格，更没有在市场或专卖店销售，无市场价格。

所以，即使被控侵权产品构成侵权，也没有对乐金公司在市场上造成实质损害，因为，此被控侵权产品是试用装，没在市场、官网、专卖店等渠道销售，更无市场价，且此被控侵权产品在生产车间就已经被公安机关查获，更没有流向市场造成乐金公司现有商品的损害。

4.乐金公司起诉的损失金额计算无合法依据。

此试用装产品即使构成了对乐金公司商标的侵权，但是实际是没有造成乐金公司的产品在市场上的实际损失。

综上，乐金公司的诉讼请求没有依据，请求法院驳回乐金生活对汪家贵的全部诉讼请求。

被告佳贤公司辩称，不同意乐金公司的诉讼请求。

理由如下：1.佳贤公司与汪家贵仅为租赁生产包装线和办公用房的法律关系，即佳贤公司仅将其所有的生产包装线和办公用房租赁给了汪家贵使用，佳贤公司仅是每月收取了汪家贵使用生产包装线和办公用房的租赁费而已。

2.若乐金公司认为汪家贵侵犯了其商标权，应由汪家贵承担相应的责任，与出租设备和房屋的佳贤公司无任何关系。

且公安局白云分局以涉嫌假冒注册商标罪拘留汪家贵时，并未因此对佳贤公司进行处理，这是公安局白云分局尊重《合作协议》、尊重事实的具体体现。

3.佳贤公司未有任何侵犯乐金公司商标权的行为，不是本案适格的被告。

4.乐金公司系以所谓侵犯其商标产品为由提起诉讼，但其实是其先以非法手段让给其他人使用，继而再通过恶意诉讼的方式来“盈利”，此即所谓钓鱼诉讼法。

5.本案诉讼中，乐金公司的委托诉讼代理人在开庭时所持的其代理商标的产品竟然是违法产品，因此，乐金公司本身的商标产品即不合法，其更无权向他人主张侵犯其商标产品。

6.汪家贵与佳贤公司所签订的《终止合作协议书》明确，因汪家贵的个人行为由其承担，与佳贤公司无任何关系。

退一步说，即使汪家贵侵犯了乐金公司的所谓商标产品，也与汪家贵无关。

综上,乐金公司提出的诉讼请求无事实与法律依据，请求法院予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对本案的事实及有争议的证据，本院认定如下：株式会社LG生活健康经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第18641098号“”商标，核定使用商品为第3类：香波、洗衣剂、清洁制剂、香精油、化妆品、指甲油、美容面膜、牙膏、空气芳香剂、香水（截止），有效期限自2017年1月28日至2027年1月27日止。

株式会社LG生活健康经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第9327294号“THEHISTORYOF后”商标，核定使用商品为第3类：润肤液、洗涤剂、香精油、化妆品、美容面膜、化妆品清洗剂、唇膏、指甲油、成套化妆品用具、动物用化妆品（截止），有效期限自2012年4月28日至2022年4月27日止。

株式会社LG生活健康签署《品牌授权书》，确认乐金公司是株式会社LG生活健康所有知识产权在中国大陆的独占许可方（具体商标权及著作权详见附件清单）及所有品牌商品在中国大陆的独家总代理商，有权以自己的名义或授权他人以任何渠道经营株式会社LG生活健康品牌商品。

独占许可使用期限自2019年3月1日至2022年2月28日止。

附件二商标权及著作权清单中包括涉案两个注册商标。

乐金公司于2019年10月10日出具《授权委托书》，委托广州纵强知识产权服务有限公司（以下简称纵强公司）代表乐金公司对侵犯株式会社LG生活健康合法持有的商标专用权的行为采取必要措施，包括出具鉴定报告、价格证明、未授权证据以及调查案件事实、搜集证据等。

审理中，乐金公司向本院提交《品牌2014-2019年度获奖情况》、品牌产品获奖报道、品牌广告截图、部分微博及朋友圈截图、广告视频以及《媒介购买协议》等证据，证明涉案商标的知名度及影响力。

审理中，本院依乐金公司申请，向广州市公安局白云区分局竹料派出所（以下简称竹料派出所）调取了汪家贵涉嫌假冒注册商标案公安卷宗材料。

据公安卷宗材料显示：2019年11月1日13时，竹料派出所民警接举报人报案称在广州市白云区均禾街禄清大街12号（佳贤公司）有人假冒注册商标。

民警接报后于当日16时在佳贤公司查货一宗假冒注册商标案，抓获嫌疑人汪家贵，在其身上搜到1台华为手机，经检查发现，该场所内有“THEHISTORYOF后”品牌的5ML成品眼霜1600个，金色标签12000个，金色包装盖5100个，金白色包装瓶3100个，灌装机1台。

其中金色标签上印有“”标识。

公安局白云分局当日出具穗公云扣字【2019】05359号《扣押决定书》（以下简称扣押决定书），对上述涉案物品进行了扣押；

出具穗公云立字【2019】13702号《立案决定书》，对汪家贵涉嫌假冒注册商标案立案侦查。

其中，《扣押决定书》列明的包装瓶、包装盖、标签、眼霜的特征处均载明“THEHISTORYOF后”品牌。

2019年11月4日，白云分局出具穗公云监聘字【2019】06698号《鉴定聘请书》，聘请纵强公司对前述查货的眼霜、标签、包装盖、包装瓶的真伪进行鉴定。

纵强公司于2019年11月6日出具《鉴定书》，鉴定上述产品为假冒“THEHISTORYOF后”注册商标的产品。

2019年11月28日，纵强公司向公安局白云分局出具《证明》，记载：因“THEHISTORYOF后”品牌的5ML眼霜1600个为试用装，没有在相关网站销售，故无法提供销售价格。

2019年12月2日，广州市白云区价格认证中心出具穗云价认函【2019】467号《函》，记载：因“THEHISTORYOF后”品牌的5ML眼霜为试用装且在相关官网及专柜没有销售，权利方也出具《证明》，证明上述事实，故该中心无法对侵权产品出具广州市场价格。

根据竹料派出所对汪家贵所作《讯问笔录》（2019年11月1日）显示：汪家贵自述为佳贤公司的主管，负责公司的生产和工资发放。

涉案眼霜的包材和原材料是一个潮汕人送过来的，包材包括瓶子、盖子、膏体、标贴、薄膜等。

该潮汕人的微信号为×××，昵称为美尚品，电话为130××******。

车间的姜孟和工人们均是汪家贵招收，工资由汪家贵发放，汪家贵当时并未让姜孟接收该批包材，也没有于2019年10月31日19时12分打电话给姜孟安排生产这批眼霜。

汪家贵个人微信号为×××，昵称为汪家贵135××××****。

《讯问笔录》（2019年11月21日）显示：汪家贵自述其于2019年11月1日下午四、五点钟在佳贤公司生产车间上班时因涉嫌假冒注册商标而被带回竹料派出所。

这批瓶子和包材是一个姓李的老板的，因汪家贵在2019年10月31日及次日下午均没有看到这批货，故猜测是由车间主任姜孟于2019年10月31日接回来，汪家贵表示当天其不在车间。

佳贤公司主要由张波作为企业负责人，聘请汪家贵作为生产主管，下设一个车间主任，负责收取包材、安排生产。

姓李的老板是张波介绍认识的。

根据竹料派出所对姜孟所做《询问笔录》（2019年11月1日）显示：姜孟自述对于佳贤公司的法人和架构都不清楚，其本人由汪家贵招录，在公司做了三个多月，汪家贵答应的月工资为4500元/月，但尚未发放。

公司平时由汪家贵负责管理，姜孟在公司担任生产主管，公司生产的产品有眼霜等。

涉案包材瓶子、盖子、膏液、标贴、薄膜是由客户送来，汪家贵安排姜孟对接，再由姜孟拉进车间。

汪家贵于2019年10月31日晚上19时12分打电话安排其生产，当晚19时开始生产，到21时30分下班，到11月1日早上又生产了半个小时，大约生产了1600只。

《询问笔录》（2019年12月2日）显示：姜孟自述汪家贵于2019年10月29、30日打电话给其说“下面有批货，你去签收一下”，姜孟签收后将货卸到仓库。

2019年10月31日19时12分，汪家贵打电话安排生产。

根据公安局白云分局出具的《电子数据检查笔录》显示，汪家贵的华为手机微信通讯记录内有1137个联系人，其中一个微信号为×××，昵称为美尚品。

汪家贵的手机内于2019年10月30日与姜孟有四通通话记录，于2019年10月31日有六通通话记录，其中一通发生于晚上7点12分。

2019年12月2日，公安局白云分局对汪家贵予以释放，理由为采取强制措施不当。

庭审中，乐金公司主张，涉案产品及标签上突出使用第“”标识，《扣押决定书》载明的扣押物品特征处记载“THEHISTORYOF后”品牌，与第18641098号、第9327294号注册商标完全相同。

且“THEHISTORYOF后”品牌出售时一般为整套销售，套装产品上也标注了“THEHISTORYOF后”标识，两被告未经许可，共同生产、销售被控侵权产品，侵犯了前述注册商标专用权。

为证明上述事实，乐金公司向本院提交了套装产品图。

汪家贵否认生产被控侵权产品，汪家贵表示：其为佳贤公司的员工，主要负责安排生产，但其并不在佳贤公司领取工资及缴纳社保，其本人同时又与佳贤公司合作，由佳贤公司出租生产线给其用于化妆品生产，双方合作期间自2018年3月至被控侵权产品被查扣时止。

姜孟为佳贤公司员工，其工资由汪家贵负责发放，佳贤公司以房租抵扣。

但姜孟同时也帮汪家贵工作，汪家贵个人也发放工资给姜孟。

被控侵权产品的发货人为佳贤公司的员工张波介绍其认识，姜孟也认识该发货人。

佳贤公司否认生产被控侵权产品，否认汪家贵为其员工，抗辩其与汪家贵仅有合作关系，由该司租赁两条生产线给汪家贵使用，合作期间与汪家贵表述一致。

该司与姜孟没有任何关系，也没有向其发放工资。

庭审中，佳贤公司的员工张波表示，其并不认识被控侵权产品的发货人。

佳贤公司向本院提交《合作协议》、收据及收款凭证若干、《农业银行个人明细》《终止合作协议》，证明该司将生产线出租给汪家贵使用并收取租金、水电费的事实。

《合作协议》载明，佳贤公司提供工厂车间右边两条包装生产线及包装间给汪家贵使用。

来工厂的客户属佳贤公司业务（汪家贵联系带来的客户除外）。

佳贤公司和汪家贵的合作仅为提供场地，及合法产品上使用佳贤公司证照的OEM关系。

汪家贵每月支付佳贤公司的场地费为31800元/月，水电费按实际分摊。

合作期限自2019年3月22日至2020年3月22日止。

收据及收款凭证显示：汪家贵缴纳了2018年、2019年合作期间的租金及水电费。

《农业银行个人明细》显示：汪家贵向案外人段竹芳（收据载明为佳贤公司出纳）转账支付两笔款项共计56878元。

《终止合作协议》为汪家贵与佳贤公司于2019年12月30日签署，内容为双方的合作止于2019年12月30日，因汪家贵个人原因未按原合作协议执行，汪家贵在合作期间的一切个人直接行为，归个人自行承担，与佳贤公司无关，以后佳贤公司与汪家贵个人无任何经济手续。

另两被告均否认从事了销售被控侵权产品的行为。

乐金公司主张的合理开支包括律师费50000元、调查取证费50000元，并提交了《案件转委托协议》及律师费发票（金额为6000元）证实。

本院认为，株式会社LG生活健康系第18641098号、第9327294号注册商标的权利人，在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权。

乐金公司经株式会社LG生活健康授权，取得了第18641098号、第9327294号注册商标的独占许可使用权，并有权提起本案诉讼。

关于被控侵权产品生产者认定的问题。

佳贤公司向本院提交了《合作协议》、收据及收款凭证若干、《农业银行个人明细》《终止合作协议》等证据，证明佳贤公司与汪家贵存在租赁生产线的合作关系，对此汪家贵并无异议，本院予以确认。

汪家贵另抗辩其为佳贤公司的员工，但并无提交证据证实，佳贤公司对此亦不予确认，且汪家贵自述其没有领取佳贤公司的工资也没有在佳贤公司缴纳社保，故汪家贵主张为佳贤公司的员工理据不足，本院不予采纳。

关于姜孟的身份，从公安机关为汪家贵、姜孟所作笔录来看，姜孟由汪家贵招录并由汪家贵发放工资，姜孟对于佳贤公司的架构及法人均不清楚。

审理中，汪家贵关于姜孟为其工作并由其发放工资的陈述与汪家贵、姜孟在公安机关所作笔录中陈述内容相互印证，本院予以认可。

汪家贵主张姜孟为佳贤公司的员工，但没有提交相关证据证实，佳贤公司对此亦不予确认，本院不予采信。

通过公安卷宗材料反映的情况来看，姜孟为汪家贵聘请的生产主管，被查扣的包材系由姜孟从发货人处接货，并安排生产，作为汪家贵的员工，姜孟接货并安排生产属于履行其职务行为，所产生的法律后果，应由汪家贵承担。

需要说明的是，姜孟在公安机关的笔录中表明，其接收包材并安排生产被控侵权产品均是接受了汪家贵的指令，在笔录中陈述的接受生产指令的时间也与汪家贵手机上，二人通话记录时间相吻合，进一步佐证了汪家贵为被控侵权产品的生产者的事实。

综合以上分析，本院认为，乐金公司对于汪家贵为被控侵权产品的生产者的事实举证较为充分，证据间能够相互印证，形成了证据链，证明力较之汪家贵的抗辩意见更高，本院予以采纳。

乐金公司并无提交充分证据证实佳贤公司从事了被控侵权产品的生产行为，被控侵权产品上亦无标注佳贤公司的企业名称，故乐金公司主张佳贤公司为被控侵权产品的生产者理据不足，本院不予采信。

因被控侵权产品在生产阶段已被公安机关查扣，尚未流通市场，乐金公司也并无提交其他证据证明两被告从事了销售被控侵权产品的行为，主张两被告为被控侵权产品的销售者理据不足，本院不予采纳。

汪家贵生产的被控侵权产品为化妆品，与乐金公司主张权利的第18641098号、第9327294号注册商标核定使用的商品为同一类别。

经比对，被控侵权产品上标有的“”图案，与第18641098号注册商标标识从整体上构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与乐金公司商品存在特定联系，汪家贵未经权利人许可，擅自生产被控侵权产品的行为侵犯了第18641098号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

现有证据显示被控侵权产品及包材上并无“THEHISTORYOF后”标识，《扣押决定书》载明的文字特征描述与产品实物特征不符，不足以证明汪家贵还生产了侵犯第9327294号注册商标的产品，对乐金公司主张汪家贵停止生产侵犯第9327294号注册商标权的产品的诉讼请求，本院不予支持。

因被控侵权产品及相关包材已被公安机关查扣，汪家贵与佳贤公司也已终止合作，乐金公司并未提交证据证明汪家贵仍在从事生产行为,故乐金公司要求汪家贵停止侵权、销毁侵权产品库存的诉讼目的已达到，本院对乐金公司的第一、二项诉讼请求不再重复处理。

关于赔偿损失的数额问题。

鉴于乐金公司未提供证据证明其因汪家贵侵权行为所遭受的实际损失，或汪家贵因侵权行为所获得的利益数额，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度，侵权行为的性质及情节、经营规模和经营时间、涉案商品的类型和价值、乐金公司为制止侵权行为所支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定汪家贵赔偿数额为80000元(含合理费用)，乐金公司提出的超出上述金额的标的部分，本院予以驳回。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告汪家贵赔偿原告乐金生活健康贸易（上海）有限公司经济损失80000元（含合理费用）；

二、驳回原告乐金生活健康贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5800元（原告已预交），由原告乐金生活健康贸易（上海）有限公司负担4000元，被告汪家贵负担1800元并应于本判决生效之日起五日内向本院交纳。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。