广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6026号上诉人（原审被告）：广东三七新能源有限公司，住所地广东省台山市***********。

法定代表人：伦培达，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张慧，广东文迪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市虎头电池集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区***************。

法定代表人：李建华。

委托诉讼代理人：任松岭，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李静，广东广和律师事务所律师。

上诉人广东三七新能源有限公司（以下简称三七公司）因与被上诉人广州市虎头电池集团有限公司（以下简称虎头公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初17306号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

一审法院查明：一、关于虎头公司的权利状况第19854066号“”商标的注册人为广州轻工工贸集团有限公司，核定使用商品为第9类：电池、电池充电器；

原电池；

太阳能电池；

运载工具蓄电池；

蓄电池箱；

高压电池；

运载工具用电池；

电池铅板；

移动电源（可充电电池）。

有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。

第278212号“”商标及第3063696号“”商标的注册人均为广州轻工工贸集团有限公司，核定使用商品均为第9类：干电池、电池用测酸汁、电池充电器、电池等，有效期限分别为自2017年2月20日至2027年2月19日及自2014年2月21日至2024年2月20日。

广州轻工工贸集团有限公司（甲方）与虎头公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定：一、甲方将已注册的使用在第9类电池商品上的第611144号“TIGERHEAD及图”商标，许可乙方使用在已注册的商品上。

二、许可使用的期限自2013年3月1日起至2022年9月19日止。

合同期满如需延长使用时间由甲乙双方另行续订商标使用许可合同。

广州轻工工贸集团有限公司（甲方）与虎头公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定：一、甲方将已注册的商标第278212号等158项许可乙方使用。

二、许可使用形式，使用商标的地域范围具体详见附件《商标许可明细》。

允许乙方按照本合同的条件和条款在生产、经营和知识产权保护中使用许可商标。

七、侵权。

（二）乙方必须按甲方的要求，采取符合法律规定的程序以制止任何侵权行为及解决声称的侵权行为。

必要时，经过甲方书面授权，乙方可以以本身名义适当的方式进行索赔、诉讼及抗辩。

九、生效、期限和终止。

（一）本合同自2016年1月1日起生效，有效期至2018年12月31日止。

合同期满，如需延长使用时间，由甲、乙双方另行续订商标使用许可合同。

所附商标许可明细包括第3063695号、第3063696号、第278212号、第868702号、第1245064号商标，许可方式均为独占许可。

广州轻工工贸集团有限公司（甲方）与虎头公司（乙方）及案外人广州市虎头实业有限公司（丙方）、郁南虎头电源科技有限公司（丁方）签订《商标使用许可合同》之补充合同（二），约定：鉴于乙方是甲方国有全资子公司，丙方是乙方全资及负责贸易子公司，丁方是乙方全资及负责生产子公司。

甲方与乙方已于2015年12月28日签订《商标使用许可合同》（合同编号：2016-1，下称主合同），并于2017年2月23日签订《之补充合同》（下称《补充合同（一）》）。

在主合同及《补充合同（一）》内容的基础上，甲、乙、丙、丁四方经过友好协商，就商标使用许可事宜达成以下补充内容：甲方增补已新注册的中国第19854066、19854067号，刚果金第00002/2017、00003/2017、00004/2017、00005/2017、00006/2017号共7件颜色商标独占许可乙方使用。

甲方同意乙方，以商标独占使用人名义再许可丙方、丁方使用甲方在主合同、《补充合同（一）》和本补充合同项下授权的商标。

若乙方新增除丙方、丁方之外的，其他全资子公司需使用甲方商标的，乙方应征得甲方书面同意后，方可以商标独占使用人名义再许可乙方的其他全资子公司使用。

未经甲方书面同意，乙方、丙方、丁方不得将甲方在主合同、《补充合同（一）》和本补充合同项下授权的商标再许可给本协议以外其他方使用。

本补充合同自双方签字盖章之日起生效，有效期至2018年12月31日止。

所附商标许可明细包括第19854066号等商标，许可方式均为独占许可。

广州轻工工贸集团有限公司于2018年1月1日出具《授权委托书》载明：根据我司与广州市虎头电池集团有限公司签订的商标使用许可合同，广州市虎头电池集团有限公司是“虎头”商标及“555”商标的独占被许可人，兹授权委托广州市虎头电池集团有限公司以该司名义对第三人侵犯我司注册拥有的“虎头”及“555”商标专用权的行为进行相关的打假和维权活动（包括但不限于行政投诉、诉讼、公证等事项），并出具书面鉴定文件。

授权期限：2018年1月1日起至2019年12月31日止。

“虎头牌”电池及其“红黄色”电池包装装潢由解放前炎光电池厂始创，1951年进行工商登记，后该厂并入兴华电池厂。

“虎头牌”商标（商标注册证号46895号）于1964年由兴华电池厂注册，到1968年8月兴华电池厂与其他电池厂合并为广州电池厂，“虎头牌”商标及“红黄色”电池包装装潢亦即归入广州电池厂所有。

1999年广州电池厂与广州肥皂厂组建成立广州电池有限公司。

2000年再由广州电池有限公司与广州轻出集团属下的广州轻出集团电器进出口有限公司的电池科合并为虎头公司，“虎头牌”商标及“红黄色”电池包装装潢同时并入虎头公司。

同年，广州轻工集团与广州轻出集团合并，虎头公司变成了广州轻工集团的下属企业。

由于广州轻工集团统一收回集团下属企业商标权等知识产权集中管理、运营，2006年9月14日虎头公司将“虎头牌”商标转让给广州轻工集团。

2006年10月1日广州轻工集团将“虎头牌”商标许可虎头公司使用。

二、关于“虎头牌”电池知名度的事实1980年“虎头牌”商标获广东省著名商标称号，1988年获得全国轻工业优质产品称号，1999年被评为中国驰名商标，2005年“虎头牌”获国家商务部重点培育和发展的出口名牌，2007年“虎头牌”被认定为广东省外经贸厅重点培育和发展的出口名牌，2008年“虎头牌”数种型号的电池产品被国家质监总局批准为出口免验产品，“虎头牌”自1999年至今连续被广东省、广州市认定为著名商标。

“虎头牌”电池面向海外市场，从2008年至2010年“虎头牌”电池出口额年均超过15亿人民币，在国内电池行业享有盛誉。

虎头公司提交的历届广交会费用发票（包括2016至2018年期间）表明，参加广交会是宣传推广“虎头牌”电池的途径之一。

从《人民日报》到《南方日报》、《广州日报》以及《电池工业》等刊物，均有对“虎头牌”电池的多次宣传和报道。

三、关于“虎头牌”电池池体及外包装的包装装潢的事实2008年1月广州轻工集团向国家商标局将“红黄色”申请注册为指定颜色商标，2010年4月7日获得商标注册证（注册证号6502106）。

2011年3月广州轻工集团将“虎头牌”商标以及上述颜色商标许可给虎头公司使用。

在1990年1月、1991年1月出版的《电池》（国内统一刊号CN-1129）封面明确显示出“红黄色”包装装潢于1990年前已经由广州轻工集团控股子公司广州电池厂使用。

“虎头牌”电池所使用的包装装潢设计采用“红黄”的颜色搭配，以红色为主、黄色为点缀。

该包装与虎头商标一起使用，此包装设计以红色为主色，该装潢设计中长方形为红色部分，金黄色的“虎头”商标置于其中，上下两对红色凸半圆，窄长的黄色部分由白色边缘包裹。

外包装盒的包装装潢设计则采用“白底+黄蓝红”的颜色搭配。

虎头公司在一审庭审中当庭提交电池实物，外包装盒图为。

电池池体为白色底色，在上端位置显示555（红色字体显示）及闪电图案（蓝色显示）组合，在电池中部位置有一蓝色菱形图案，图案下方有红色菱形部分重叠，蓝色图案中用白色字体写有“NATURALFINEQUALITYBATTERY”。

在底部位置用蓝色字体写有虎头公司的企业名称（英文显示）。

图为。

四、关于虎头公司主张三七公司侵权的事实2018年4月16日，虎头公司在第123届广交会上发现三七公司在其摊位展出的“777”电池涉嫌侵犯其注册商标专用权，向大会知识产权投诉机构投诉。

根据广交会涉嫌侵犯知识产权投诉处理的有关规定，广交会知识产权和贸易纠纷投诉接待站进行了现场取证。

现场拍摄的涉案侵权的纸质外包装盒，该包装盒形态为。

现场拍摄的照片未显示涉案侵权产品的电池。

一审庭审中，三七公司提交上述外包装盒的实物，展开后的形态为。

虎头公司提交附有名片的宣传册一本，宣传册下方写有“江门市三七实业有限公司”字样，第一页为《公司简介》，写有“我司是中国专业、大规模生产电池的厂商，位于中国广东，成立于1958年，至今已是中国主要的干电池生产及出口基地之一，我们的品牌777目前在世界多个国家及地区都享有盛誉。

我司产品主要为全系列圆柱形电池，包括各型号的镍镉、镍氢可充电池、碱锰电池、高功率、高容量及普通碳锌电池。

欢迎OEM贴牌生产”。

在第5页显示型号为“R20”、“R14”、“R6”及“R03”的被控侵权“777”电池图案。

尾页显示“地址：中国广东省江门市*******、网址：www.china777.com”。

所附名片上写有“广东三七新能源有限公司、伍翠娟、web:www.china777.com”。

三七公司在一审当庭提交名为《证明“777+图形”商标驰名的证明材料》的宣传册，署名为“江门市三七实业有限公司、2015年7月”，其中包括江门市三七实业有限公司的公司简介、相关公众对申请认定商标的知晓程度的材料、申请商标最早及连续使用情况、该商标受保护的证明材料、广告宣传的证明材料等内容。

在第192页至194页显示有被控侵权电池的池体图案，图片名称形容为“2009年-2011年777+图形商标的部分广告图片”。

庭审中，三七公司称该宣传册是案外人江门市三七实业有限公司制作，三七公司并未实际生产或销售被控侵权电池。

五、三七公司的抗辩情况江门市电池厂经商标局核准在第9类商品“电池”上注册第656381号“777及图”商标，注册有效期限为1993年9月7日至2003年9月6日，后经商标局核准续展注册至2013年9月6日，2005年1月28日，经核准该商标转让给江门市凯悦贸易有限公司。

2006年3月21日，该商标经核准转让给江门市三七电池实业有限公司（该公司更名为江门市三七实业有限公司）。

江门市三七电池实业有限公司（该公司更名为江门市三七实业有限公司）经商标局核准在第9类商品“电池；

电池充电器；

电池瓶；

电池箱；

电池极板；

电池铅板；

对阴极；

阴极”上注册了第5036794号“777”商标。

注册有效期限为2010年6月14日至2020年6月13日止。

2018年4月6日，该商标经核准转让给三七公司。

虎头公司在一审庭审中明确其主张赔偿费用中不包括为本案支出的合理维权费用。

另查，三七公司为台港澳法人独资的有限责任公司，成立于2012年10月24日，注册资本为1800万美元，经营范围：生产经营电池及相关产品机械及材料，家电产品，能源系列产品。

从事金属材料（不含贵金属、钢材）的批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口及相关配套业务（不设店铺，不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的按国家有关规定办理申请）等。

在一审诉讼过程中，虎头公司对三七公司申请追加案外人江门市三七实业有限公司的申请表示不同意追加。

虎头公司向一审法院起诉请求：1.三七公司立即停止侵犯其第19854066号、第3063696号、第278212号注册商标专用权的行为，停止生产、销售侵权产品及包装，并销毁库存的侵权包装纸、包装盒等相关包装物及所有相关广告宣传材料；

2.确认三七公司擅自使用虎头公司知名商品的特有包装装潢（包装盒及白色池体包装）构成不正当竞争，三七公司立即停止侵权，立即停止生产、销售与其知名商品特有包装装潢近似的侵权商品（包括电池池体和电池标贴、包装盒），并销毁库存的侵权包装纸、标识、电池标贴及包装盒等；

3.三七公司为其侵权及不正当竞争行为赔偿其经济损失共计90万元；

4.三七公司承担本案诉讼费用。

一审法院认为，双方当事人争议焦点包括以下四个问题：第一，虎头公司主张三七公司生产及销售被控侵权产品电池的外包装侵犯虎头公司第19854066号“”注册商标专用权的问题。

广州轻工工贸集团有限公司是经国家商标局核发的第19854066号“”注册商标的注册权人，享有上述注册商标的专用权，注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

虎头公司经广州轻工工贸集团有限公司书面授权，确认虎头公司享有对相关的系列商标提起民事诉讼的权利。

此外，虎头公司亦是经广州轻工工贸集团有限公司授权的商标独占使用人。

故本案虎头公司可提起本案诉讼。

三七公司称虎头公司诉讼主体不适格的抗辩意见无理，不予采纳。

关于被控侵权产品包装盒（如图）是否构成侵犯注册商标专用权的问题。

首先要确定注册商标核定使用的商品。

第19854066号“”注册商标的核定使用商品类别为第9类“电池”等。

其次判定被控侵权产品与注册商标核定使用商品的关系。

本案被控产品包装盒使用于电池商品，与第19854066号“”注册商标核定使用“电池”的商品相同。

最后应判断被控侵权标识与该注册商标是否相同或近似及是否构成混淆。

第19854066号“”注册商标的构成要素包括三个部分：左上角的虎头图案、右上角的黄色三角形图案及下方包含“TIGERHEAD”字样的蓝色梯形图案。

对比被控侵权产品外包装盒上显示的被控侵权图形，与第19854066号“”注册商标相近的元素为分布于包装盒顶部及两侧面位置的黄色三角形及蓝色半梯形对接图案，但除此之外其他组成要素均与第19854066号“”注册商标存在明显差别，不会造成相关公众因此图形将被控侵权产品与第19854066号“”注册商标相混淆的后果。

故认定被控侵权产品包装盒（即）不构成对第19854066号“”注册商标专用权的侵害。

第二，虎头公司主张三七公司生产及销售被控侵权产品电池的外包装盒（如图）构成不正当竞争的问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

上述“有一定影响的商品包装装潢”应综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围的情况等因素，进行综合判断。

本案中，虎头公司为证明“虎头牌”电池是有一定影响的商品，提交了“虎头牌”电池获得国内的多项荣誉证书、销售收入及实现利税的专项审计报告、国内新闻报纸宣传报道等。

综合考虑上述证据，虎头公司的“虎头牌”电池作为“有一定影响力的商品”，具有充分的依据。

关于“虎头牌”电池包装装潢是否具有区别商品来源的显著特征，或虽然本身缺乏显著特征但经过使用取得了显著特征，已足以区别商品来源的问题。

根据查明事实，“虎头牌”电池的“红黄色”包装装潢于1990年前已经由广州轻工集团控股子公司广州电池厂使用，后经过虎头电池公司的长期持续使用该种红黄结合的包装装潢，即该“红黄色”包装装潢与“虎头牌”电池长期结合使用，使这种“红黄色”包装装潢的显著性和识别性也随之增强，已经将“红黄搭配”的包装装潢和“虎头牌”电池这一商品紧密联系起来，该包装装潢已经具有区别商品来源的显著特征，相关公众已经将具有该包装装潢的“虎头牌”电池与虎头公司联系在一起，“虎头牌”电池的外包装盒作为装载电池池体的承载物，与电池作为一个整体进行对外展示及销售，长期持续使用“白底+红黄蓝三色”的包装装潢具有较强的识别性和显著性。

综上所述，“虎头牌”电池池体的“红黄色”包装装潢及外包装盒的“白底+红黄蓝三色”包装装潢具有区别商品来源的显著特征，构成有一定影响的商品特有包装装潢。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

本案中，将虎头公司提交的“虎头牌”电池外包装盒（图）和三七公司在广交会中展示的被控侵权产品“777”电池的外包装盒（图）包装装潢进行对比，两者均以白色底色及黄、蓝、红三色作为主色调进行设计，顶部、正面、侧面的图形构造也基本一致，最为直观的设计元素为右上角黄色三角形与左下角蓝色半梯形相拼接，辅之红色电池图案，该图案组合在设计上具备较高的独创性及区分度，作为“虎头牌”电池这一有一定影响的商品特有的包装装潢，具有较高的显著性和知名度，虎头公司的“虎头牌”电池外包装及三七公司展出的被控侵权产品“777”电池的外包装装潢在整体视觉效果上无差异，容易造成相关公众的误认和混淆，应认定两者构成近似。

关于三七公司抗辩称其并未实际对外生产及销售被控侵权产品的意见，三七公司曾因在广交会上展出该被控侵权产品外包装而被广交会知识产权和贸易纠纷投诉接待站处理，鉴于广交会即中国进出口商品交易会为贸易展览性质的展销会，虽然虎头公司并未对三七公司实际销售上述产品进行举证，但亦可认定三七公司销售被控侵权产品的事实。

关于虎头公司指控三七公司存在生产带有被控侵权外包装的行为，由于被控侵权外包装上并未标注制造商，虎头公司未能举证证实三七公司有生产的行为，现亦无其他证据予以佐证。

因此，虎头公司指控三七公司存在生产被控侵权外包装的行为的依据不足，对此不予支持。

关于虎头公司主张三七公司销毁库存的诉求，虎头公司并无证据证明三七公司存有库存的侵权产品包装盒或相关广告宣传材料，故对虎头公司的该诉求，不予支持。

第三，虎头公司主张三七公司生产及销售被控侵权产品“777”电池（图为）侵犯了虎头公司第3063696、第278212号“555及图”注册商标专用权的问题。

在一审法院依照虎头公司申请向中国进出口商品交易会知识产权和贸易纠纷投诉接待站调取的涉案材料中显示，现场照片仅包括被控侵权产品外包装盒即，并未在现场发现虎头公司主张的上述被控侵权产品“777”电池实物。

在三七公司提交的《证明“777+图形”商标驰名的证明材料》的宣传册中虽显示了被控侵权电池的池体图案，但相关标题为“2009年—2011年777+图形商标的部分广告图片”，而三七公司成立时间为2012年10月24日，即该图片对应的内容与三七公司并无关联性。

上述宣传册的署名为案外人“江门市三七实业有限公司”，其中内容包括江门市三七实业有限公司的公司简介等。

该宣传册不能证明三七公司生产及销售被控侵权产品“777”电池。

在虎头公司提交的宣传册第5页显示型号为“R20”、“R14”、“R6”及“R03”的被控侵权“777”电池图案。

但该宣传册的署名亦为“江门市三七实业有限公司”，宣传册内容中含有对该公司的公司简介，在尾页显示的公司地址为中国广东省江门市*******，与三七公司的注册地址不同。

虎头公司提交该宣传册同时提交了写有“广东三七新能源有限公司、伍翠娟、web:www.china777.com”的名片，但该名片与宣传册为相互独立的不同物品，无法证明宣传册中显示的被控侵权“777”电池图案来源于三七公司。

综上所述，因虎头公司的证据不足以证明三七公司生产及销售了被控侵权产品“777”电池（图），故对虎头公司认为三七公司生产及销售的上述被控侵权产品“777”电池侵犯虎头公司第3063696号、第278212号注册商标专用权的诉求不予支持。

第四，关于赔偿数额问题。

三七公司销售的被控侵权产品“777”电池的外包装盒未经许可擅自使用了与虎头公司的“虎头牌”电池这一有一定影响的商品的特有包装装潢，造成和该商品相混淆，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，构成不正当竞争，依法应承担停止使用、赔偿损失等民事责任。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

被侵权人的损失或者侵权人的获利难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

在本案中，虎头公司未能举证证明三七公司因侵权所获得的利益或者其因被侵权所受到的损失而请求法院酌定赔偿数额，故综合考虑三七公司的侵权行为的性质、期间、后果、被侵权商品的知名度，确定赔偿数额为140000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一、四项、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、广东三七新能源有限公司自判决发生法律效力之日起停止实施对广州市虎头电池集团有限公司的不正当竞争行为，即停止在销售的“777”干电池外包装盒（图）上使用与广州市虎头电池集团有限公司“虎头牌”干电池外包装盒的包装装潢相近似的包装装潢；

二、广东三七新能源有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市虎头电池集团有限公司经济损失共计140000元；

三、驳回广州市虎头电池集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费12800元，由广州市虎头电池集团有限公司负担4410元，广东三七新能源有限公司负担8390元。

判后，三七公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回虎头公司的全部诉讼请求。

事实与理由：一、一审遗漏认定三七公司在先使用被控侵权产品电池的外包装盒。

涉案被控侵权产品电池的外包装盒是江门市电池厂于上世纪90年代开始使用，三七公司一直使用至今，即三七公司于虎头公司涉案商标注册前就已使用现在的标识和包装、装潢，具有在先使用权。

二、一审错误认定“虎头牌”电池池体的“红黄色”包装装潢及外包装盒的“白底+红黄蓝三色”包装装潢构成有一定影响的商品特有包装装潢。

1.“虎头牌”电池在国内不具有知名度。

根据虎头公司提交的荣誉证书、宣传资料等证据，“虎头牌”电池主要面向海外市场，不在国内市场销售，不为相关公众普遍知悉，不能认定为具有知名度。

2.“红黄色”不是“虎头牌”电池特有的包装装潢。

“红黄色”是电池行业通用的颜色，两种颜色的拼接是电池包装的通用形式。

“虎头牌”电池种类繁多，包装多种多样，“红黄色”包装不是其唯一的包装，不能与“虎头牌”电池建立起唯一密切的联系。

三、一审错误认定三七公司的“777”电池外包装装潢与虎头公司的“虎头牌”电池外包装装潢构成近似。

两者具有明显区别：1.电池外包装盒的顶部：虎头公司的左半上方是虎头图案，左下方是英文“TigerHead”；

三七公司的左半上方是“777”图案，左下方是二行英文“HEAVYDUTYBATTERY”和“WITHSUPERQUALITY”。

虎头公司在包装盒左半上方最显著位置突出使用“虎头”商标，三七公司突出使用“777”商标。

两者采用完全不同的表达方式，两者字体也不同。

2.三七公司在电池外包装盒图案上插入的电池与虎头公司在电池外包装盒上插入的电池也不相似。

虎头公司的电池正面标示“虎头+TigerHead”，三七公司电池正面是“777+HEAVYDUTYBATTERY”；

虎头公司的电池是红黄色，三七公司的电池是红色；

虎头公司是中国红，三七公司是赤红。

四、三七公司产品外包装盒与虎头公司产品包装装潢存在明显区别。

商品包装装潢除了色彩外，还包括包装上附加的文字、图案等，两者包装装潢中最显著的文字、图案、构图、配色等并不相同，不会造成相关公众混淆。

虎头公司答辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，请求驳回三七公司的上诉请求。

一、“虎头牌”电池产品的包装盒早在上世纪90年代就开始使用。

虎头公司在一审提交了在第19854066号商标注册前使用的证据，如“1993年二车间摺盒工序（旧）图片”、“1993年改进虎头包装工序图片”、“1998年5月电池厂内部刊物《电池之声》第二期第一版图片”等证据均可显示涉案电池包装盒，证明虎头公司早在上世纪90年代就开始使用涉案包装盒。

虎头公司在涉案商标注册前，已经享有涉案包装盒装潢的在先使用权。

三七公司对其主张未提交任何证据。

二、“虎头牌”电池池体的“红黄色”包装装潢与电池包装盒的包装装潢均属于知名商品特有的包装装潢。

该事实已在其他案件中被法院生效判决进行认定，虎头公司也提供了充分的证据予以证实。

三、三七公司被控侵权商品电池包装装潢与虎头公司涉案电池包装二者从整体视觉效果看容易导致相关公众混淆，构成不正当竞争。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为三七公司销售被控侵权商品电池外包装盒的包装装潢的行为是否属于擅自使用与虎头公司有一定影响的商品包装、装潢近似标识的不正当竞争行为。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于不正当竞争。

在一审过程中，虎头公司提交了“虎头牌”电池获得的国内多项荣誉证书、销售收入及实现利税的专项审计报告、《人民日报》等国内新闻媒体宣传报道等证据，可以认定虎头公司的“虎头牌”电池为“有一定影响力的商品”。

根据一审查明事实，1990年前广州轻工集团控股的子公司广州电池厂已经使用“虎头牌”电池的“红黄色”包装装潢。

后虎头公司亦长期持续使用该“虎头牌”的电池包装装潢，该包装装潢已经具有区别商品来源的显著特征。

同时，虎头公司将“白底+红黄蓝三色”的电池外包装盒作为装载电池池体的承载物，与“虎头牌”电池作为一个整体进行对外展示及销售，因此，长期持续使用的“白底+红黄蓝三色”包装装潢具有较强的识别性和显著性。

因此，一审法院认定“虎头牌”电池池体的“红黄色”包装装潢及外包装盒的“白底+红黄蓝三色”包装装潢构成有一定影响的商品包装装潢，并无不当，本院予以维持；

三七公司上诉主张其在先使用被控侵权产品电池外包装盒，并未举证证实，本院对该上诉主张不予采纳。

将虎头公司提交的“虎头牌”电池外包装盒和三七公司销售的被控侵权产品“777”电池的外包装盒包装装潢进行对比，两者均以白色底色及黄、蓝、红三色作为主色调进行设计；

顶部、正面、侧面的图形构造等基本一致；

最为直观的设计元素为右上角黄色三角形与左下角蓝色半梯形相拼接，辅之红色的电池图案，两者亦一致。

三七公司上诉主张两者存在左上方、左下方及电池上标识不同等多处差别，但考虑到虎头公司“虎头牌”电池的商品包装装潢在设计上有较高的独创性及区分度，该包装装潢具有较高的显著性和知名度；

两者的主色调、图形构造等一致，因此，两者产品外包装装潢在整体视觉效果上仍无显著差异，容易造成相关公众的误认和混淆，一审认定两者构成近似并无不当，本院亦予以维持。

综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由上诉人广东三七新能源有限公司负担。

本判决为终审判决。