江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民初165号原告：烟台欣和企业食品有限公司，住所地烟台经济技术开发区成都大街**。

法定代表人：孙德善，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘冰，北京德恒（济南）律师事务所律师。

被告：徐州市龙头山酿造有限公司，，住所地睢宁县官山镇法定代表人：张军。

原告烟台欣和企业食品有限公司（以下简称欣和公司）诉被告徐州市龙头山酿造有限公司（以下简称龙头山公司）、抚顺市顺城区佐冠调味品超市（以下简称佐冠超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月27日公开开庭进行了审理。

审理期间，原告申请撤回对被告佐冠超市的起诉，本院依法予以准许。

原告的委托诉讼代理人刘冰、被告龙头山公司的法定代表人张军到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原告欣和公司向本院提起诉讼请求，请求判令被告：1.立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为;2.立即停止擅自使用原告有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为;3.赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元;4.在《中国知识产权报》中缝以外版面刊登声明消除影响;5.承担本案诉讼费用。

庭审中，原告自愿放弃第4项诉讼请求。

事实和理由：欣和控股有限公司是第3026209号“味达美”商标的注册人，其作为许可人与原告签订了《商标使用权许可合同》，许可原告在中国大陆地区在核定使用范围为第30类的商品上使用上述商标，并授权原告有权对侵犯商标权的行为向有关部门投诉、起诉。

长期以来，原告投入了大量的财力、物力进行产品研发、宣传和推广，使“味达美”味极鲜酱油等产品成为调味品中的杰出代表，“味达美”商标的知名度日益提高。

同时，“味达美”味极鲜酱油亦成为市场上有一定影响的商品，其精美的装潢属于原告有一定影响的商品的装潢。

随着上述商标及“味达美”味极鲜酱油的知名度的不断提高，市场上出现了大量仿冒产品。

经原告调查发现被告龙头山公司在其生产销售的味极鲜酱油标贴的显著位置突出使用与原告注册商标相近似的“味极鲜”标识，侵害了原告注册商标专用权。

另外，该商品还使用了与原告“味达美”味极鲜酱油相近似的装潢，引人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系，构成不正当竞争。

为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求判决支持原告的诉讼请求。

被告龙头山公司答辩称，首先，产品最重要的区别是产品的品牌，原告的品牌是“味达美”，被告的品牌是“龙头山”，且在被告产品上显著位置清晰标注了龙头山品牌名称。

产品上之所以要标注品牌，最重要的目的和作用是让消费者对产品进行有效的辨识，所以我认为我们没有侵权。

其次，虽然我们的包装装潢和原告某些方面略有雷同之处，但是对于产品的辨识，这不是最主要的，最主要的还是产品的品牌。

最后，原告要求赔偿20万元，没有事实根据。

我们的产品在市场中基本没有流行，由于这个产品是试用品，它只是在抚顺一个地方出现了，其他地方统统没有。

单就颜色的某些雷同来说，对原告产品的影响微乎其微，我们没有给原告造成什么损失。

原告产品的外观专利证书也已经过期，不应该受到保护，所以不应该禁止我们使用。

原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据:证据一、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明，证明欣和控股有限公司享有第3026209号“味达美”注册商标专用权；

证据二、授权书，证明原告被许可使用涉诉商标，并有权利以自己名义起诉；

证据三、200430112208.X号的专利证书及标贴打印页，证明孙德善于2004年申请了味极鲜酱油标贴的外观设计专利；

证据四、专利使用证明，证明“味达美”味极鲜酱油自2004年就使用涉案标贴作为商品装潢；

证据五、山东名牌证书及荣誉证书22份，证明味达美酱油在社会上获得各界好评，具有极高知名度；

证据六、广告合同10份；

证据七、《名厨》杂志广告18份；

证据八、与经销商签订的销售合同12份；

证据九、各大电商销售原告“味达美味极鲜”商品的网络打印页（包括天猫、京东、1号店、阿里巴巴、苏宁易购、飞牛网)；

证据八、九证明“味达美”酱油销售范围广、销售数量多、销售收入高；

证据十、判决书6份，证明“味达美”酱油知名商品的特有装潢多次受司法保护；

证据十一、关于“味达美”味极鲜酱油的协议，证明原告与关联公司烟台欣和味达美食品有限公司共同享有“味达美”味极鲜酱油产品、品牌等商誉及一切知识产权；

证据三至证据十一共同证明“味达美”味极鲜酱油的装潢属于有一定影响的商品装潢；

证据十二、（2019）辽抚法证民字第2397号公证书及封存物品，证明被告生产销售涉案侵权商品的事实；

证据十三、公证费发票，证明原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支。

被告龙头山公司质证意见如下：真实性均无异议。

被告龙头山公司向法庭提交证据如下：被告公司申请注册的“龙头山”商标（商标局官网打印件），证明该商标的专用权期限从2015年1月21日至2025年1月20日，核定使用的商品和服务范围为酱油、醋、调味品等。

原告欣和公司质证意见如下：真实性没有异议，但对关联性不予认可。

原告主张侵权的是其以蓝红绿三个彩色方框构成的“味极鲜”标识侵犯了原告的“味达美”商标，并未主张其“龙头山”文字商标侵犯了与原告的注册商标专用权。

本院认为，原、被告提交的证据，双方当事人对其真实性均无异议，且与本案具有关联，本院依法予以确认。

经审理查明：（一）欣和公司及涉案商标、商品包装装潢相关情况2003年2月7日，孙德善取得第3026209号“”(指定颜色)的注册商标专用权，核定使用商品第30类：布丁、醋、调味酱、调味品、蜂蜜、谷类制品、酱油、面包、面粉制品、寿司、馅饼、玉米花，注册有效期至2013年2月6日，经续展至2023年2月6日。

原告欣和公司成立于2005年11月16日，经营范围：研发、生产、加工酱油、酱及酱制品、调味料、辣椒制品、花生制品、罐头、酱卤肉、炒货食品及坚果制品、水产品、食品用塑料容器、食品添加剂氮气，并销售公司自产产品；

销售预包装食品（含冷冻冷藏食品）、散装食品、保健食品、工艺礼品；

普通货运、冷链货运服务；

仓储服务；

餐饮服务(含外卖餐车服务与连锁经营)，餐饮管理；

从事图书、报刊、电子出版物的批发零售业务。

涉案商标于2009年5月7日转让给欣和控股有限公司，欣和控股有限公司后将该商标许可原告欣和公司及烟台欣和味达美食品有限公司管理使用，许可期限为商标有效期内，同时授权对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，均可以以双方或各自的名义提起诉讼。

（二）欣和公司获得荣誉、广告投入及销售合同相关情况2010年5月，原告欣和公司被山东省食品工业协会评为2010-2011年度山东省食品行业龙头企业；

2010年11月，原告欣和公司被中国调味品协会评为中国调味品行业最具成长力企业。

欣和公司曾与盛世长城国际广告有限公司北京分公司订立《影视广告制作合同》，与山东世纪阳光影视文化传播有限公司订立《广告发布合同》，其“味达美”味极鲜酱油多次在《名厨》杂志中刊登广告。

（三）龙头山公司有关情况被告龙头山公司设立于2001年8月13日，类型有限责任公司，注册资本1000万人民币，经营范围为调味品生产、销售；

预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）批发与零售。

被告申请注册“”商标，专用权期限从2015年1月21日至2025年1月20日，核定使用的商品和服务范围为酱油、醋、啤酒醋、调味品、佐料（调味品）、豆酱（调味品）、鸡精（调味品）、辣椒油、味精、调味酱。

（四）欣和公司所诉之侵权及不正当竞争行为2019年8月8日，申请人烟台欣和味达美食品有限公司的委托代理人刘冰来到抚顺市法信公证处称，申请人依法拥有第3026209号“味达美”商标的使用权，为维护权利人的合法权益,现申请对购买相关商品的过程和结果进行证据保全公证。

公证员王某、公证员助理杨亮和申请人的委托代理人刘冰来到抚顺市××葛布路××楼××号门市“佐冠调料”（招牌显示）超市门前（杨亮通过企查查APP查询，该超市名为抚顺市顺城区佐冠调味品超市），在公证人员的监督下，刘冰在店铺内购买两瓶“味极鲜”酱油，由于当日停电无法提供机打小票，该店店员现场填写并提供了一张手写便签作为购物凭证。

公证人员使用手机对超市外观、内部货品陈列情况及购物现场情况等进行了隐蔽拍摄。

购物结束后，代理人将所购物品及手写便签移交公证人员保管。

回到公证处后，公证人员对便签进行了复印，并将所购两瓶酱油随机抽取一瓶进行封存及拍照取证，后交与刘冰保管。

两瓶龙头山味极鲜酱油共花费26元。

申请人为此次公证花费公证费4000元。

庭审中，将封存完好的被诉商品进行拆封，并与原告欣和公司生产的“味达美”味极鲜酱油进行对比，1.商标部分：涉案商标为“”文字及图形，文字部分为白色字体，依次置于蓝色、红色、绿色矩形色块之上。

被诉商品（见附件）使用的“味极鲜”字样与“味达美”商标字数相同、文字颜色相同、字体相近，同样依次置于蓝色、红色、绿色矩形色块之上。

2.标贴装潢部分：“味达美”味极鲜酱油标贴上半部为黄色，下半部为红色，黄色和红色呈凹形圆弧状交汇，上下配以金色线条镶边，“味达美”商标处黄色区域，红色区域为其他文字信息，标贴底部有一金色弧形；

被诉商品同样使用了黄色、红色的颜色搭配，黄色、红色呈不规则形状交汇，标贴上下有金色线条。

（五）与本案有关的其他事实2004年12月10日，孙德善在国家知识产权局申请了标贴（味极鲜酱油）外观设计专利，后将该专利许可给原告欣和公司使用。

2018年2月20日，烟台欣和味达美食品有限公司（甲方）与原告欣和公司（乙方）订立《关于“味达美”味极鲜酱油的协议》，约定甲乙各方生产的“味达美”味极鲜酱油产品，其品牌推广、产品宣传等事宜由双方负责；

甲乙各方可以以自己的名义对外签订合同推广、销售“味达美”味极鲜酱油产品；

因上述宣传推广而产生的“味达美”味极鲜酱油产品、品牌等商誉及一切知识产权，由甲乙双方共同享有；

在中国境内针对“味达美”味极鲜酱油产品的不正当竞争行为，双方均有权向人民法院起诉，一方起诉的，另一方不再起诉。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告龙头山公司是否侵害了原告欣和公司注册商标专用权及构成不正当竞争；

二、如果构成侵权，民事责任应当如何承担。

一、关于被告龙头山公司是否侵害了原告欣和公司注册商标专用权。

原告欣和公司主张被告龙头山公司在被诉商品上使用的味极鲜图文组合标识侵害了涉案商标权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。

本案中，涉案商标核定使用商品与被诉商品均为酱油，属同类商品；

涉案商标为味达美图文组合商标且指定颜色，而被诉侵权标识为味极鲜图文组合标识，且图文组合的方式与涉案商标近似，颜色排列组合与案涉商标相似，再结合“味达美”酱油曾多次获得省、市级荣誉等事实，涉案商标具有较高的知名度，龙头山公司的生产销售行为容易使相关消费者对被诉商品的来源产生混淆误认，侵害了涉案商标权。

二、被告龙头山公司的被诉行为是否构成不正当竞争。

原告欣和公司主张被告龙头山公司生产销售的味极鲜酱油上使用了与“味达美”味极鲜酱油相近似的包装装潢，其行为构成不正当竞争。

本院认为，首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

本案中，2010年欣和公司被山东省食品工业协会评为2010-2011年度山东省食品行业龙头企业，被中国调味品协会评为中国调味品行业最具成长力企业，曾与盛世长城国际广告有限公司北京分公司订立《影视广告制作合同》，与山东世纪阳光影视文化传播有限公司订立《广告发布合同》，其“味达美”味极鲜酱油多次在《名厨》杂志中刊登广告，进行了持续的广告宣传。

综合上述事实，可以认定欣和公司的涉案“味达美”味极鲜酱油为知名商品。

第二，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的装潢”。

本案中,“味达美”味极鲜酱油包装装潢与其2004年申请的外观设计专利实质性相似，一直使用至今并持续宣传、销售，所以，涉案装潢具有区别商品来源的显著特征，应当被认定为知名商品特有的装潢。

第三，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

本案中,经对比，欣和公司经公证购买的被诉商品的瓶贴装潢上的图案从颜色搭配、构图、结构、细节要素等方面均与“味达美”味极鲜酱油构成近似。

虽然龙头山公司主张被诉商品使用的是“”商标、商标即可区分商品，但并不能影响被诉商品包装装潢整体上与“味达美”味极鲜酱油构成近似的事实。

虽然欣和公司使用的外观设计专利期限已届满，但本案系擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争纠纷，上述专利期限是否届满与本案无关。

综上，被告龙头山公司生产销售的味极鲜酱油擅自使用了与欣和公司知名商品特有装潢近似的装潢，足以造成相关公众误认混淆，其行为构成不正当竞争。

三、被告龙头山公司民事责任应当如何承担。

被告龙头山公司的行为构成侵害商标权及不正当竞争，应当承担停止侵权及不正当竞争行为并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因欣和公司所受的损失及龙头山公司获益难以确定，在双方损失数额均不能确定时，可依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，结合双方当事人的企业规模、涉案商品的市场知名度和欣和公司为制止侵权行为的合理开支等因素确定龙头山公司承担10万元赔偿费用。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告徐州市龙头山酿造有限公司于本判决生效之日起立即停止生产销售侵犯原告烟台欣和企业食品有限公司第3026209号“”注册商标专用权的商品的行为;二、被告徐州市龙头山酿造有限公司于本判决生效之日起立即停止擅自使用原告烟台欣和企业食品有限公司有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为;三、被告徐州市龙头山酿造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台欣和企业食品有限公司经济损失及合理支出共计10万元;四、驳回原告烟台欣和企业食品有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告烟台欣和企业食品有限公司负担2000元，被告徐州市龙头山酿造有限公司负担2300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。

江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；

帐号：10×××75。