中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再351号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：玫塔理股份公司。

住所地：意大利共和国布雷西亚市科洛尼奥区波诺多路3/**。

法定代表人：塞尔吉奥·玫塔理，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李荣欣，男，中国专利代理（香港）有限公司员工。

委托诉讼代理人：江涛，男，中国专利代理（香港）有限公司员工。

被申请人（一审被告、被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘银龙，该局审查员。

再审申请人玫塔理股份公司因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4723号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年6月30日作出（2020）最高法行申5112号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

玫塔理股份公司向本院申请再审称，引证商标因连续三年未使用，已在撤销复审程序中被撤销。

根据情势变更原则，引证商标不再构成涉案商标注册障碍的事实，请求本院依法撤销原审判决，责令国家知识产权局重新做出审查决定。

玫塔理股份公司向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉称，玫塔理股份公司已对第4519371号“metelli”商标（以下简称引证商标）提起了撤销三年不使用商标申请，待引证商标被撤销后，其将不再构成本案诉争商标的注册障碍。

因此，请求法院撤销商评字[2018]第113592号《关于第23076733号“metelli及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）并责令原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）重新作出决定。

一审法院经审理查明： 一、诉争商标 1．申请人：玫塔理股份公司。

2．申请号：23076733。

3．申请日期：2017年3月9日。

4．标志： 5．指定使用商品（第7类、类似群0748；

0750）：马达和引擎用传动带等。

二、引证商标 1．注册人：沈建伟。

2．注册号：4519371。

3．申请日期：2005年3月2日。

4．专用期限至2028年3月13日。

5．标志： 6．核定使用商品（第7类、类似群0738；

0750）：轴承（机器零件）等。

三、被诉决定 2018年6月24日，商标评审委员会经审查作出被诉决定，以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称商标法）第三十条所指情形为由，决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。

玫塔理股份公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。

玫塔理股份公司在诉讼中明确表示对被诉决定作出的程序、诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标均不持异议，并向法院提交了关于引证商标的撤销决定等证据以支持其诉讼请求。

一审法院认为，引证商标尚处于有效注册状态，构成诉争商标的在先注册障碍。

鉴于玫塔理股份公司认可诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故被诉决定认定诉争商标构成商标法第三十条规定的情形并无不当。

综上，被诉决定证据确凿，审查程序合法。

一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回玫塔理股份公司的诉讼请求。

玫塔理股份公司不服一审判决并向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出审查决定。

玫塔理股份公司的主要上诉理由是：引证商标处于撤销复审程序中，故请求暂缓本案审理。

国家知识产权局服从一审判决。

经审理查明：一审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，二审法院对此予以确认。

另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

二审法院认为：商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。

判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。

本案中，鉴于玫塔理股份公司认可诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故被诉决定认定诉争商标构成商标法第三十条规定的情形并无不当。

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十八条规定：“人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起三个月内作出终审判决。

有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；

（二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

（三）作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（四）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；

（五）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；

（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；

（七）其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

”本案引证商标虽处于撤销复审程序中，但目前其仍为有效注册商标，仍构成阻碍诉争商标注册的在先有效商标，不构成依法应中止或暂缓审理的法定情形，故原审法院未中止审理本案并无不当，二审法院亦应依法审理并作出裁判。

因此，玫塔理股份公司的上诉主张依据不足，不予支持。

综上，玫塔理股份公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求二审法院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本院再审查明，2019年6月25日，国家知识产权局作出商评字[2019]第148014号《关于第4519371号“metelli”商标撤销复审决定书》，以不能证明复审商标在核定使用商口上在指定期间内进行了真实、有效的商业使用为由，决定对复审商标予以撤销。

2019年12月13日，国家知识产权局在第1675期商标公告中发布，依法公告第4519371号商标在全部商品上被撤销。

本院认为，本案的争议焦点在于，诉争商标是否因与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。

本案中，引证商标在二审判决作出前尚为有效商标，且与诉争商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，国家知识产权局和一、二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。

但二审判决后，引证商标已被国家知识产权局撤销并经过了注册商标撤销公告程序。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标已不再成为诉争商标注册的权利障碍。

如果仍依据二审判决作出时的事实来判断诉争商标是否应予注册，显失公平。

故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

本院认为，根据再审程序中出现的新事实，玫塔理股份公司的再审申请理由部分成立。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第九十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终4723号行政判决；

二、撤销北京市知识产权法院（2018）京73行初10630号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第113592号《关于第23076733号“metelli及图”商标驳回复审决定》，由国家知识产权局就诉争商标申请重新作出审查决定。

一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，共二百元，由玫塔理股份公司公司负担。

本判决为终审判决。