广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4579号上诉人（原审被告）：宋春强，男，1968年6月10日出生，汉族，住广东省东莞市南城区************，公民身份号码为442************712。
委托诉讼代理人：王满锦，广东铭宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何浩彭，广东铭宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东兴华燃气投资集团有限公司，住所地：广东省东莞市***********世博广场J区16楼1601号。
法定代表人：周绮霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈润珊，广东德佐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄泳聪，广东德佐律师事务所实习律师。
上诉人宋春强因与被上诉人广东兴华燃气投资集团有限公司（以下简称为兴华公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初19275号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宋春强不服一审判决，上诉请求：1．依法撤销一审判决中的第一、二项判决，并驳回兴华公司的一审诉讼请求。
2．一审和二审的诉讼费用由兴华公司承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实有误，兴华公司提交的证据不能证明宋春强具有侵害其商标权的行为。
首先，兴华公司应当举证证明案涉煤气瓶不是其生产制造的，在无法证明宋春强家中案涉煤气瓶及气体并非兴华公司生产制造的情况下，一审法院认定宋春强侵害商标权无事实依据。
其次，2018年11月29日东莞市城市综合管理局南城分局的现场照片及《询问调查通知书》、《广东暂时扣留、冻结财物收据》只是程序性的调查文件，无法证明宋春强无证照经营，更加无法证明宋春强侵害商标权。
再者，一审法院仅凭兴华公司口头陈述就认定宋春强作为送气工不能存放有气的煤气瓶在家中，不符合事实。
宋春强不仅仅是兴华公司的送气工，同时也是一个有用气需要的消费者，在家中存放5个煤气瓶（其中3个有气）符合正常消费者需求。
一审法院单凭兴华公司口头表示案涉煤气瓶并非其生产或授权生产就认定案涉煤气瓶不是兴华公司生产，属于主观臆断行为，该煤气瓶是否为宋春强生产，应当有第三方证明。
二、宋春强已经向一审法院合理陈述煤气瓶及气体的来源，而非一审法院认定的宋春强无法证明煤气瓶及气体的来源。
煤气瓶及气体是从其他商户中取得，其他商户是从兴华公司处取得，宋春强提交了《兴华燃气连锁送货单》证明商户的价格比个人的价格便宜，所以从其他商户处订购。
由于是发生在2018年11月的事情，送货单本来是一张小纸，宋春强没有保留好，无法提供送货单是合乎常理。
一审法院偏信兴华公司的单方陈述，要求宋春强提供8个多月前的送货单据，属于强人所难。
并且在2018年11月，兴华公司只主张宋春强无证经营，并没有主张宋春强侵犯其商标权，从而推定兴华公司认可该煤气瓶及煤气是出自兴华公司。
根据“谁主张谁举证”的原则，应由兴华公司举证证明案涉煤气瓶是伪造的，在兴华公司完成举证责任后，宋春强才需要证明钢瓶和气体的来源。
三、一审法院适用的法律错误，宋春强的行为不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条规定。
宋春强存放的煤气瓶及气体来源于兴华公司，不是宋春强将商标印在煤气瓶上，也没有将气加入煤气瓶中。
宋春强对案涉侵权产品的形成无任何作用，没有伪造商标的条件及事实。
兴华公司答辩称：一、案涉液化石油气瓶并非兴华公司授权生产和出售，兴华公司的钢瓶有专门的管理规范，有一系列的防伪手段，宋春强没有证据证明其合法来源。
二、兴华公司不单独销售液化钢瓶，宋春强没有渠道购买液化石油气钢瓶。
三、案涉钢瓶属于来历不明的黑气，宋春强在2015年有从事无证经营黑气的行为，其行为已经给兴华公司造成严重损失，构成侵害兴华公司的商标专用权。
兴华公司起诉请求:1．宋春强立即停止侵害兴华公司第3036324号、第7010981号注册商标专用权的行为；
2．宋春强赔偿兴华公司因商标专用权被侵害所造成的损失人民币350000元；
3．宋春强赔偿兴华公司为制止侵权行为所支付的律师费人民币15000元；
4．本案全部诉讼费用由宋春强负担。
一审法院认定事实如下：案涉第3036324号“”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称工商总局商标局）核准注册，注册人为东莞市兴达燃气有限公司；
有效期为2003年2月7日至2013年2月6日；
核定使用商品为第4类，包括石油气。
上述商标核准注册后，东莞市兴达燃气有限公司将商标专用权转让给东莞市兴华投资有限公司，工商总局商标局于2009年3月21日出具了《核准商标转让证明》证实前述转让行为。
2013年4月7日，上述商标有效期续展至2023年2月6日。
经工商总局商标局核准，上述商标变更注册人名义为“广东兴华燃气投资集团有限公司”，2016年2月26日，工商总局商标局出具了《注册商标变更证明》。
案涉第7010981号“”商标经工商总局商标局核准注册，注册人为东莞市兴华投资有限公司；
有效期为2010年6月14日至2020年6月13日；
核定使用商品为第6类，包括压缩气体或液体空气瓶（金属容器）、压缩气体钢瓶和液压气减压阀。
经工商总局商标局核准，上述商标变更注册人名义为“广东兴华燃气投资集团有限公司”，2016年2月26日，工商总局商标局出具了《注册商标变更证明》。
2015年至2017年期间，案涉商标权利人在《东莞日报》、《东莞时报》、东莞广播电视台等平台发布广告，同时通过地铁车身广告等形式进行宣传。
2016年5月，涉案3036324号注册商标经广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标（第一次认定时间为2013年1月17日），有效期为2016年5月6日至2019年5月5日。
兴华公司先后在东莞报业传媒集团主办，市消费者委员会指导的东莞诚信服务示范单位评选中获得2014-2015年度、2015-2016年度、2016-2017年度“东莞诚信服务示范单位”。
根据东莞市城市综合管理局南城分局的现场照片及《询问调查通知书》、《广东省暂时扣留、冻结财物收据》显示，2018年11月29日，东莞市城市综合管理局南城分局因宋春强无证照经营，在宋春强住所处扣留了5个煤气瓶，其中3个有气、2个空瓶，煤气瓶瓶身上印有“”的字样及“”的图案。
兴华公司表示，宋春强陈述其作为兴华公司的送气工可以在家里存放五瓶以下的燃气，后又陈述是为赚取差价通过大排档多订购了几瓶，对扣留的五瓶煤气罐的来源陈述不一；
实际上，煤气属于危险品，兴华公司不可能允许员工在家中存放；
兴华公司的送气流程是客户拨打电话9****进行预订，兴华公司通过电脑打出送货单，调度台分配给送气工，送气工根据送货单送货并收回空瓶；
送气流程简单表述即为旧瓶换新气瓶，应不存在多订购的情况；
宋春强无法证明钢瓶及气体的来源，宋春强运送销售的煤气钢瓶及钢瓶中的气体均侵犯兴华公司的案涉注册商标。
兴华公司提交了宋春强于2015年1月4日出具的《保证书》显示“由于近期有人说给几个瓶我，加上价格的诱惑，产生了做黑气的想法，2015年元月4日，被发现在家存放15kg20瓶、5kg1瓶、50kg2瓶，现本人在此保证。
从此以后不再做黑气”。
兴华公司据此主张宋春强在2015年至2018年期间一直在运送黑气。
另，兴华公司主张为本案支出律师费人民币15000元，提供了《民事委托代理合同》、付款凭证及发票为证。
宋春强表示2015年发生的事情，不能证明宋春强现在存在着被诉侵权行为。
一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。
案涉第3036324号、第7010981号商标均在商标注册有效期限内，商标专用权受法律保护，兴华公司作为前述注册商标的注册人有权就侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼。
根据东莞市城市综合管理局南城分局的现场照片可知，在宋春强处扣留的五瓶煤气瓶上使用的“”、“”标识与兴华公司第3036324号、第7010981号注册商标基本相同。
宋春强对被扣留的煤气瓶的来源说法不一，且未能提供相应的证据证明。
结合兴华公司陈述的送气流程，宋春强作为兴华公司的送气工除了家庭自用之外是不可能存放有有气的煤气瓶在家中的。
且兴华公司表示案涉液化石油煤气瓶并非其生产或授权生产，故在案涉煤气瓶上有“”的字样及“”的图案，会致使相关公众容易误认该煤气产品来源于兴华公司。
宋春强的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，已构成对兴华公司第3036324号、第7010981号注册商标专用权的侵犯。
宋春强应承担停止侵权和赔偿损失的责任。
至于赔偿数额，由于兴华公司没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者宋春强因侵权行为所获得的利益，也没有提供证据证明案涉注册商标许可使用费的标准。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，宋春强的赔偿数额由一审法院在人民币500万元以下酌情确定。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，一审法院在判定赔偿数额时综合考虑：1．案涉商标经权利人的广泛宣传，具有较高的知名度，并被认定为广东省著名商标；
2．宋春强侵权时间及获利的情况；
3．案涉商品系直接关系民众生活安全的特种商品；
4．兴华公司为本案支出维权费用的合理性等因素。
一审法院酌情判定宋春强赔偿兴华公司包括合理维权费用在内的经济损失共计人民币28000元。
对于兴华公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、宋春强立即停止侵犯广东兴华燃气投资集团有限公司第3036324号、第7010981号注册商标专用权的行为；
二、宋春强于判决生效之日起十日内赔偿广东兴华燃气投资集团有限公司包括合理维权费用在内的经济损失28000元；
三、驳回广东兴华燃气投资集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6775元、保全费1234元，由广东兴华燃气投资集团有限公司承担4004.5元，由宋春强承担4004.5元。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对宋春强上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于宋春强是否侵犯了兴华公司第3036324号、第7010981号注册商标的专用权。
对此，本院分析如下：第一，关于被控侵权煤气钢瓶是否为兴华公司生产的问题。
参照《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458号）的规定，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。
被控侵权煤气钢瓶使用了“”、“”标识，兴华公司作为案涉注册商标的合法使用人不予确定所涉煤气钢瓶系其生产，宋春强对此提出质疑，但并没有提交证据来证明其主张，故应认定所涉煤气钢瓶属于侵犯兴华公司的第3036324号、第7010981号注册商标专用权的商品。
第二，兴华公司举证的《广东省暂时扣留、冻结财物收据》、《东莞市城市综合管理局询问调查通知书》、执法视频及录音文件、现场照片，能够形成完整的证据链，足以证明宋春强存在销售案涉带有“”、“”标识的煤气产品的行为，即宋春强存在《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项关于“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。
第三，宋春强上诉主张被控侵权的煤气钢瓶有合法来源，但没有提交任何证据予以证明，本院不予采纳。
综上，一审认定宋春强侵犯了兴华公司的第3036324号、第7010981号注册商标专用权，理据充分，本院予以维持。
宋春强主张其不构成侵权，依据不足，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由宋春强负担（已预交）。
本判决为终审判决。