广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6590号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区荣力百货店，住所地广东省佛山市禅城区**************，注册号440********2190。

经营者：蔡高戍，男，汉族，住广东省揭西县**********，公民身份号码445************618。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********，统一社会信用代码911********100414N。

法定代表人：吕军委托诉讼代理人：余彩云，广东海恩律师事务所律师。

上诉人佛山市禅城区荣力百货店（以下简称荣力百货店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21116号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

荣力百货店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法驳回中粮集团公司全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由中粮集团公司负担。

事实和理由：（一）中粮集团公司的注册商标与被诉侵权标识明显不同。

1.第70855号商标由“长城”汉字、英文“greatwall”及图形组成。

被诉侵权标识没有“长城”汉字和“greatwall”字母，与该商标明显不同。

2.第4443289号商标由中文“華夏”及图形组成，被诉侵权标识没有“華夏”字样及图形，与该商标明显不同。

3.第12177356商标，由“长城”及图形组成，被诉侵权标识没有“长城”图形及字样，与该标识明显不同。

（二）根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，第70855号商标与被诉侵权标识不构成近似。

1.从相关公众一般注意力标准分析，消费者看到第70855号商标第一反应是长城，而看到涉案葡萄酒装潢图案不会产生该图片是长城的想法，两者从整体对比上不会发生混淆。

2.对两者局部进行比对，第70855号商标由连绵起伏的山峰构成，而涉案葡萄酒的图案系将一座大山脉作为背景使用，两者明显不同。

第70855号商标有蜿蜒起伏的长城城墙，但涉案葡萄酒的图案没有城墙，其主体是山体和楼阁，两个图案表达的目不同。

（三）一审法院以中粮集团公司三个注册商标的综合要素与被诉侵权标识进行比对，没有遵从商标法和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》所规定的比对方法。

即使按一审法院的比对方法，也不会导致消费者误认涉案葡萄酒就是中粮集团公司的长城葡萄酒。

（四）《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者及生产厂家的，不承担赔偿责任。

荣力百货店的经营者系个体工商户，文化水平不高，不具备识别侵权产品的能力，而涉案葡萄酒的合法来源是荣力百货店的合作供销社赠送的，仅有两支，并无其他存货。

荣力百货店已尽到合理审查义务，且已申请追加生产商为被告，故不应承担侵权责任。

从被诉侵权产品的公司名称、条码、QS、注册商标等信息，可以追索到生产厂家，一审法院未追加该厂家并判决其承担责任，缺乏法律依据。

中粮集团公司的人员将诉讼作为揽财方式，已经背离了打击商标侵权的初衷，一审法院未能正确审视该问题实为帮凶。

中粮集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

被诉侵权产品上的图案与中粮集团公司的注册商标近似，对中粮集体公司的声誉造成影响。

荣力百货店作为销售商，不可能只销售了一支被诉侵权葡萄酒，一审认定构成商标侵权并判决赔偿，具有法律理据。

中粮集团公司向一审法院起诉请求：1.荣力百货店立即停止侵犯中粮集团公司注册商标专用权的行为；

2.荣力百货店赔偿中粮集团公司经济损失及维权合理费用共20000元。

一审法院认定事实：一、中粮集团公司及涉案注册商标的相关情况中粮集团公司于1983年7月6日成立，其经营范围为粮食收购、批发预包装食品等。

中粮集团公司经国家商标局核准注册了以下商标：1.第4443289号“”商标，于2007年8月14日注册，核定使用在第33类的葡萄酒等商品上，续展注册有效期至2027年8月13日。

2.第12177356号“”商标，于2014年8月7日注册，核定使用在第33类的葡萄酒等商品上，注册有效期至2024年8月6日。

二、中粮集团公司主张的侵权事实2016年12月1日，中粮集团公司申请北京市国立公证处进行证据保全公证。

当年12月18日，公证处人员与中粮集团公司的委托代理人一同来到位于佛山市禅城区******旁一间门面标有“新荣力百货”字样的店铺，该商店悬挂的营业执照是“佛山市禅城区荣力百货店”。

中粮集团公司的委托代理人在该店购买了1瓶红酒，价格为65元，取得收款收据一张。

公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，并使用公证处封条封存上述所购商品后，交申请人的委托代理人保管，所拍摄的照片附于公证书之后。

北京市国立公证处针对上述公证过程出具（2017）京国立内证字第3058号《公证书》。

中粮集团公司当庭提供了封存产品系葡萄酒一瓶，该酒瓶颈生产日期喷码为20160423，瓶贴上方是塔台、阁楼组成的图案，图案下面的其中一行文字为“精品华夏鼎干红葡萄酒”，瓶贴最底部标注：中国·烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品。

比对意见。

中粮集团公司主张：1.瓶身标贴上方的图案与中粮集团公司第12177356号注册商标均构成近似；

2.瓶身标贴下方文字中的“华夏”与中粮集团公司第4443289号注册商标构成近似。

三、其他荣力百货店是于2011年12月成立的个体工商户，经营范围是零售：日用百货、水果、皮革制品、鞋、玩具、文具、家用电器等。

一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。

中粮集团公司作为第4443289号、第12177356号注册商标的权利人，其在上述注册商标有效期内，依法在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。

一、关于荣力百货店是否侵权的问题中粮集团公司公证取证的地址与荣力百货店的经营地址吻合，涉案店铺悬挂的营业执照也显示为荣力百货店，荣力百货店亦未提出涉案店铺非其经营的意见，因此一审法院确认中粮集团公司公证封存的产品系荣力百货店所销售。

至于荣力百货店销售的涉案产品是否侵犯中粮集团公司注册商标专用权。

根据商标法第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，上述行为均属于侵犯注册商标专用权。

涉案葡萄酒落入中粮集团公司两注册商标核定使用的商品范围，瓶身标贴上的图案及“华夏鼎”显然在客观上起到识别商品来源的作用，属于商标性的使用。

被诉侵权图案与第12177356号注册商标下半部分图案基本一致。

而“华夏鼎”是在视觉、呼叫习惯上为不可分割的部分，因此在比对时，应将“华夏鼎”作为整体来对待。

将被诉侵权标识与中粮集团公司的两注册商标按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条规定的标准进行比对，应认定，相关公众施以一般注意力时，容易使上述涉案商标标识与注册商标产生混淆或误认，因此应认定为均构成商标近似。

因荣力百货店不到庭举证证明该产品属于获得中粮集团公司授权生产的商品，因此涉案产品属侵犯中粮集团公司两注册商标专用权的侵权商品，荣力百货店的销售行为违反了商标法第五十七条第三项的规定，侵犯了中粮集团公司上述注册商标专用权。

二、关于荣力百货店的民事责任问题根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，根据具体案情，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

中粮集团公司要求荣力百货店立即停止侵权，有事实和法律依据，一审法院予以支持，荣力百货店应停止销售侵犯中粮集团公司第4443289号、第12177356号注册商标专用权的葡萄酒。

关于赔偿数额。

荣力百货店未到庭举证其销售的产品具有合法来源，因此应承担赔偿责任。

本案中无证据证明中粮集团公司的损失以及荣力百货店的获利情况，应根据商标法第六十三条第三款的规定适用法定赔偿，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，综合中粮集团公司的商标知名度以及荣力百货店的侵权具体情节，并考虑中粮集团公司维权成本及涉案商品的价格等因素，酌情确定荣力百货店赔偿中粮集团公司经济损失和制止侵权行为的合理开支共4500元。

中粮集团公司诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。

根据商标法第五十七条第三项的规定，销售侵权产品的终端零售商可以独立地成为侵权主体。

而荣力百货店在本案诉讼中能够参加庭审活动而拒不参加，既不提交答辩意见也不举证其产品的供货商，如前所述已经构成侵权，其书面申请追加烟台金装华夏葡萄酒有限公司为荣力百货店参加诉讼，不符合我国必要共同诉讼的法律规定，一审法院不予准许。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、荣力百货店于判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯中粮集团公司第4443289号、第12177356号注册商标专用权的葡萄酒；

二、荣力百货店于判决发生法律效力之日起七日内，向中粮集团公司赔偿经济损失及维权合理费用共4500元；

三、驳回中粮集团公司的其他诉讼请求。

如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给中粮集团公司。

一审案件受理费150元，由中粮集团公司负担50元，荣力百货店负担100元。

二审期间，荣力百货店向本院提交了如下新证据：1.烟台金装华夏葡萄酒有限公司的图片、中粮集团公司图标，拟证明两款葡萄酒的图标不一致；

2.深圳宝安区法院（2017）粤0306民初19637号民事判决书，拟证明烟台金装华夏葡萄酒有限公司生产、销售华夏葡萄酒不侵犯中粮集团公司的商标专用权。

中粮集团公司二审期间未提交新证据。

本院依法组织当事人进行了质证。

中粮集团公司质证认为，对证据1三性不予认可，且从两图片看对比看，两者亦构成近似，容易引起消费者混淆；

证据2没有生效证据，其与本案存在本质区别。

经审查，中粮集团公司在本案中主张权利的商标并非荣力百货店提交证据1中的图片，本院对其该证据不予采纳；

荣力百货店提交的证据2，与本案不存在关联性且与本案诉争标识并不相同，本院不予采纳。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.荣力百货店是否构成商标侵权；

2.荣力百货店的合理来源抗辩主张是否成立。

一、关于第一个争议焦点。

被诉侵权产品系由荣力百货店销售，此已为公证书所确认，荣力百货店对此亦无异议。

荣力百货店上诉认为被诉侵权产品上的标识与中粮集团公司主张权利的商标不相同也不构成近似，其不构成商标侵权。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被诉侵权产品上标识图案印刷于商品之上，为商标性使用，客观上起到识别商品来源作用。

经比对，该被诉标识图案与中粮集团公司主张权利的第12177356号注册商标中图案基本相同，且系用于同一商品之上，依《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，荣力百货店销售该产品的行为已构成商标侵权。

同时，被诉侵权产品上突出显示的“华夏鼎”字样，完整地包含了中粮集团公司的第4443289号注册商标，构成近似商标，且用于同一商品之上，结合该商品上印刷的与第12177356号注册商标基本相似图案，容易让相关公众产生混淆或误认两者之间存在关联，因此一审法院认定荣力百货店销售被诉侵权产品的行为构成商品侵权，理据充分，本院予以维持。

二、关于第二个争议焦点。

荣力百货店上诉认为其具有合法抗辩事由，即使构成侵权也无需承担赔偿责任。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条虽然规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

但《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条对合法来源抗辩作出了明确规定，“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”本案中，荣力百货店主张被诉侵权产品为供应商所赠送，但未能提供证据证明，其关于合法来源抗辩的事由亦与前述商标法及商标法实施条例的规定不符，故本院对其合法来源抗辩的主张不予采纳。

在中粮集团公司未能提供证据证明因侵权遭受的损失及荣力百货店因侵权获得的收益的情况下，一审法院根据中粮集团公司的商标知名度以及荣力百货店的侵权情节，考虑中粮集团公司维权成本及涉案商品的价格等因素，酌情确定荣力百货店赔偿中粮集团公司经济损失和制止侵权行为的合理开支共计4500元，并无不当，本院予以为维持。

因荣力百货店销售被诉侵权产品的行为即构成独立侵权，烟台金装华夏葡萄酒有限公司是否参加诉讼均不影响本案的定性，一审法院未准许其追加被告，并无不当，本院对此予以确认。

综上所述，荣力百货店的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人佛山市禅城区荣力百货店负担。

本判决为终审判决。