广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1367号 上诉人（一审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区娄葑镇东旺路**。

统一社会信用代码:xxx。

法定代表人：孙国香，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王辉，广东南英律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈翠红，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：上海奇质机电有限公司,,住所地上海市奉贤区庄行镇大叶公路****第****统一社会信用代码:xxx。

法定代表人:卢志俊，该公司执行董事。

一审被告：唐迪军，男，1985年12月30日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。

上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）因与被上诉人上海奇质机电有限公司（以下简称奇质公司）、一审被告唐迪军侵害外观设计专利权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2019）桂02民初366号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月5日立案受理后依法组成合议庭，于2020年9月2日在本院第八审判庭公开开庭审理了本案。

上诉人宝时得公司的委托诉讼代理人陈翠红、被上诉人奇质公司的法定代表人卢志俊到庭参加诉讼。

一审被告唐迪军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人宝时得公司上诉请求：1.撤销柳州市中级人民法院（2019）桂02民初366号民事判决，依法改判被上诉人奇质公司赔偿上诉人宝时得公司经济损失10万元（含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

2.本案二审诉讼费用由被上诉人奇质公司承担。

事实和理由：一审法院认定被上诉人奇质公司未制造侵权产品，属于认定事实错误。

根据2002年7月11日颁布的《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》载明，“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。

”故企业将自己的名称标识印在侵权产品上是可以被合理推定其为侵权产品制造者。

本案中，根据宝时得公司一审提交的证据第51页显示，被诉侵权产品上印有被上诉人的企业名称“上海奇质机电有限公司”；

此外，根据宝时得公司一审提交的补充证据（2019）闽01民初830号民事判决书记载，奇质公司已承认“利达”标识的电钻是由其制造，福州市中级人民法院对这点也予以确认。

涉案侵权产品同样使用了与上述案件相同的“利达”标识，且印有奇质公司的企业名称，在奇质公司没有提交任何相反证据证明其不是本案实际制造者的情况下，可以合理推定奇质公司为被诉侵权产品的制造者。

被上诉人奇质公司答辩称：1.奇质公司并非本案被诉侵权产品的生产者。

宝时得公司已就相同的被诉侵权产品将海门皇冠电动工具厂和奇质公司作为被告向苏州市中级人民法院起诉，该院已审理并判决该产品为海门皇冠电动工具厂生产并在线上线下销售，海门皇冠电动工具厂并未对此提起上诉。

2019年11月奇质公司得知海门皇冠电动工具厂生产、经营涉案电钻产品并随意粘贴商标已有三四年之久，经多次联系，该厂工作人员向奇质公司承认冒用奇质公司名称生产、销售被诉侵权产品的事实。

2.本案一审立案前奇质公司已与宝时得公司进行过沟通，宝时得公司执意起诉，现其又在一审判决奇质公司不承担侵权责任后提起上诉，加重奇质公司的负担，其上诉请求亦无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。

宝时得公司向一审法院起诉请求：1.判令唐迪军、奇质公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害宝时得公司专利号为ＺＬ20123061××××.7“电钻”外观设计专利权的行为,并销毁侵权产品库存及生产模具；

2.判令唐迪军、奇质公司赔偿宝时得公司经济损失20万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.本案全部诉讼费由唐迪军、奇质公司承担。

一审法院查明：宝时得公司于2012年12月11日向国家知识产权局申请涉案专利，并于2013年5月22日获得授权公告，专利号为ＺＬ20123061××××.7。

宝时得公司已缴纳涉案专利第8年年费。

涉案专利简要说明记载：1.本外观设计的产品名称：电钻；

2.本外观设计的产品用途：钻孔；

3.本外观设计的设计要点：产品的形状；

4.最能表明设计要点的图片或者照片：设计1立体图；

5.设计1为基本设计。

涉案专利有设计1和设计2。

2017年1月9日,国家知识产权局就涉案专利出具了外观设计专利权评价报告，该报告初步结论为:涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

宝时得公司确定以设计2作为涉案专利的保护范围。

2019年3月6日，福建省厦门市鹭江公证处的公证员蔡某和公证人员陈某与宝时得公司指派的人员林军一同来到广西壮族自治区桂林市象山区平山街道办事处旁店名为“唐林电动工具五金商行”进行证据保全公证。

在公证员蔡某和公证人员陈某的监督下,林军进入该商店以普通消费者的身份购买了手持电钻一台,通过微信支付价款150元。

在购买过程中,林军取得了收据、名片各一张。

上述公证人员使用手机对购买过程进行隐蔽拍摄；

其后，对所购的物品进行拍照、密封，并将上述密封好的物品、拍摄22张照片交由林军保管。

同年3月11日，该公证处出具(2019)厦鹭证内字第12731号公证书。

宝时得公司为此支付了公证费700元。

一审法院当庭拆封上述公证封存物品如下：手枪形状的手持电钻一台,在机身上标注有“利达”图文标识、“上海奇质机电有限公司”等字样；

其底座上标注有“上海奇质”等字样。

2019年3月6日发货卡一张，其记载有“21V电钻、1台、金额150元”等内容；

唐林名片一张，记载有“唐林电动工具五金商行，地址瓦窑西路（，地址瓦窑西路）”等内容；

微信支付手机截屏打印件一张，其记载有“扫二维码付款给唐林电动五金商行150元”等内容。

上述公证书所附的照片显示有“唐林电动工具五金商行”的店铺内外等场景。

在一审庭审中，唐迪军确认上述公证书记载的店名为“唐林电动工具五金商行”店铺系由其开办和经营，未办理相关营业执照，公证购买的被诉侵权产品亦是在该店铺销售并收取价款，其行为均与赖盈开办的“象山区唐林电动工具五金经营部”无关。

经一审法院释明，宝时得公司请求将“象山区唐林电动工具五金经营部”变更为唐迪军个人。

一审法院征询唐迪军本人和奇质公司的意见，两者均明确表示不需要答辩期；

同时，唐迪军亦确认一审法院送达本案的相关诉讼材料和证据等亦是由其签收的。

唐迪军已实际到庭参加诉讼并陈述答辩意见和理由。

2012年12月6日，由卢志俊个人出资注册登记成立奇质公司，注册资金为10万元，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营状态目前为存续,经营范围为电动工具等制造、加工、批发、零售。

2019年2月28日，宝时得公司以海门皇冠电动工具厂、奇质公司侵害涉案专利权为由，向苏州市中级人民法院提起(2019)苏05知初36号案。

一审法院认为，宝时得公司系涉案专利权人，涉案专利目前处于有效期限内，且法律状态稳定，应当受到法律保护。

本案争议的焦点在于：一、宝时得公司提起本案诉讼是否构成重复诉讼；

二、被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围；

三、唐林五金经营部、奇质公司是否承担专利侵权责任。

关于争议焦点一。

奇质公司答辩认为本案与(2019)苏05知初36号案的被诉侵权产品、被告之一均相同，宝时得公司在本案起诉违背“一事不再理”原则，应予以撤销。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判定宝时得公司提起本案诉讼是否违反“一事不再理”原则，关键在于是否构成重复诉讼。

首先，本案被告为奇质公司、唐迪军与苏州市中级人民法院(2019)苏05知初36号案的被告不完全相同，故后诉与前诉的当事人并不完全相同；

其次，宝时得公司在本案中指控奇质公司、唐迪军实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品及其侵害了涉案专利权，且本案的被诉侵权产品上标注为“利达”图文标识，苏州市中级人民法院(2019)苏05知初36号案的被诉侵权产品上则标注为“皇冠”标识，可见两者并不属于同一产品，故两案应属于不同的侵权法律关系，后诉与前诉的诉讼标的并不完全相同；

最后，虽然奇质公司亦为苏州市中级人民法院(2019)苏05知初36号案的被告，但是由于被诉侵权产品以及销售者的不同导致了宝时得公司针对奇质公司的制造、销售行为和销售者的销售行为提出的诉讼请求，并不能构成严格意义上的相互涵盖和替代，故后诉与前诉的诉讼请求并不完全相同，且后诉的诉讼请求亦未造成否定前诉裁判结果。

故宝时得公司在苏州市中级人民法院提起(2019)苏05知初36号案诉讼后，又在一审法院提起(2019)桂02民初366号案诉讼并不构成重复诉讼。

奇质公司提出“一事不再理”的抗辩缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予支持。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十ー条规定，结合本案具体情况，一审法院评述如下：（一）关于涉案专利的区别设计特征。

首先，被诉侵权产品与涉案专利产品均为手持电钻，属于相同种类产品，从整体上来看，两者均由机身、夹钻头、手柄、底座四部分组成；

其次，结合涉案专利权评价报告所附对比设计，可知手持电钻产品呈“手枪型”或者“7字型”的整体形状确已被多个现有设计所呈现或者披露，属于本领域的惯常设计。

但手持电钻产品的机身、手柄、底座、夹钻头部分仍有较大的设计空间，涉案专利的机壳中部的长方形框、机壳两侧向上的两条环形凹陷、机壳尾部的跑道型散热格栅、机壳后端的三个条状凹陷、手柄中部防滑条的形状，在现有设计中并未呈现或者披露，该部分属于区别于在先设计的可识别性创新设计部分。

故涉案授权外观设计相对于在先设计的区别设计特征为：机壳中部的长方形框、机壳两侧向上的两条环形凹陷、机壳尾部的跑道型散热格栅、机壳后端的三个条状凹陷、手柄中部防滑条的形状。

（二）如前所述，将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计2进行比对,可知两者除整体呈“手枪型”或者“7字型”一致外，被诉侵权产品的外观设计在机壳中部的长方形框、机壳两侧向上的两条环形凹陷、机壳尾部的跑道型散热格栅、机壳后端的三个条状凹陷、手柄中部防滑条形状的设计上均与涉案专利设计2在整体视觉效果上无差异。

基于此，一审法院判定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计2构成相同设计。

综上所述，在与涉案专利产品相同种类产品上,被诉侵权产品的外观设计采用与授权外观设计相同的外观设计,其应当落入涉案专利权设计2的保护范围。

宝时得公司该项主张具有事实基础和法律依据，一审法院予以支持。

关于争议焦点三。

本案中，如前所述，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，未经涉案专利权人的许可制造、销售被诉侵权产品的行为构成侵害涉案专利权，应当依法承担专利侵权责任。

关于唐迪军、奇质公司是否构成专利侵权。

首先，唐迪军认可涉案公证书记载的店铺名称为“唐林电动工具五金商行”由其开办和经营，未办理相关营业执照；

同时亦认可涉案公证购买的被诉侵权产品亦是在该店铺销售并收取价款，其行为均与赖盈开办的“象山区唐林电动工具五金经营部”无关。

故可以认定被诉侵权产品为唐迪军所销售，唐迪军未经专利权人的许可擅自销售涉案被诉侵权产品的行为，构成侵害涉案专利权。

其次，根据涉案公证封存的被诉侵权产品的情况，可知在被诉侵权产品上仅标注有“上海奇质机电有限公司”“上海奇质”的字样，但没有标注有企业地址、联系方式等其他的指向性信息，且奇质公司亦不认可该产品系其制造或者销售；

宝时得公司也未提交其他证据证明被诉侵权产品上的标注“利达”图文标识与奇质公司存在关联性，以及奇质公司亦参与被诉侵权产品的制造或者销售。

因此宝时得公司提交的现有证据尚达不到高度盖然性的证明标准，不足以合理性地判定或者推定奇质公司为被诉侵权产品的制造者或者销售者，并构成侵害涉案专利权，其该项主张缺乏充分事实基础和法律依据，一审法院不予支持。

关于唐迪军、奇质公司如何承担专利侵权责任。

如前所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项和第（六）项、第二款的规定，唐迪军应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任；

奇质公司则无须承担专利侵权责任，宝时得公司对其的诉讼请求，一审法院予以驳回。

（1）关于确定唐迪军停止侵权：根据涉案公证书的记载，可知唐迪军开办的“唐林电动工具五金商行”处于经营状态，因而停止销售侵权产品是停止侵害的必要措施,故宝时得公司请求判令唐迪军停止销售侵权产品具有事实基础和法律依据，一审法院对此予以支持。

但唐迪军并不具有实际制造侵权产品的专业技术能力，且宝时得公司未提交证据证明唐迪军有库存侵权产品以及制造侵权产品的专用模具，根据涉案公证书所附店铺内外场景照片亦无法辨识有侵权产品陈列及其广告等的情况，故宝时得公司请求判令唐迪军停止制造、许诺销售侵权产品并销毁侵权产品库存及生产模具无依据，一审法院对其上述三项诉请均不予支持。

（2）关于确定合理经济损失：根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，因宝时得公司未能提供证据证明其因侵权受到实际损失或者唐迪军和奇质公司侵权获利的具体数额，亦未提供可参照的涉案专利许可费用，宝时得公司亦请求适用法定赔偿方式。

故一审法院在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质和情节、侵权产品的销售价格、侵权人的经营规模以及宝时得公司为制止侵权行为所必要的合理开支等因素的基础上，酌情确定唐迪军赔偿合理经济损失（包含为制止侵权行为所支出的合理开支）数额为12000元，对宝时得公司请求赔偿数额超出的部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条的规定,判决：一、唐迪军于本判决生效之日起立即停止销售侵害宝时得公司名称为“电钻”外观设计专利权（专利号:ＺＬ20123061××××.7）产品的行为;二、唐迪军于本判决生效之日起十日内赔偿宝时得公司合理经济损失（包含为制止侵权行为所支出的合理开支）12000元;三、驳回宝时得公司对唐迪军的其他诉讼请求；

四、驳回宝时得公司对奇质公司的诉讼请求。

一审案件受理费4300元（宝时得公司已预交）,由宝时得公司负担1433元，唐迪军负担2867元。

二审期间，上诉人宝时得公司提交一份新证据（2018）闽厦开证内字4651号公证书，欲证明被上诉人奇质公司未经许可擅自制造、销售被诉侵权产品，侵犯了宝时得公司涉案外观设计专利权。

被上诉人奇质公司对该份证据的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性，认为该份公证书涉及产品是在福州市中级人民法院（2019）闽01民初830号起诉的被诉侵权产品，与本案被诉侵权产品并非同款产品，无法证明本案被诉侵权产品为奇质公司生产的事实。

被上诉人奇质公司提交一份新证据海门皇冠电动工具厂与奇质公司于2019年8月6日、8月9日、8月11日、11月28日的短信记录，欲证明海门皇冠电动工具厂已向奇质公司承认其在生产充电电钻时标注了奇质公司名称及“利达”、“皇冠”标识。

上诉人宝时得公司对该份证据的三性均不予认可，认为该份证据短信双方身份无法确认，且发生在（2018）闽厦开证内字4651号公证书公证时间之后，内容亦与本案无关，该份证据涉及案件是宝时得公司在苏州市中级人民法院起诉的案件，该案被诉侵权产品上标注的是“皇冠”标识，也与本案被诉侵权产品上标注的“利达”标识不同。

本院对上述证据的认证意见如下：对上诉人宝时得公司提交证据的真实性、合法性予以确认，但该份证据涉及的被诉侵权产品虽也贴有奇质公司的企业名称及“利达”标识，却与本案被诉侵权产品并不相同，与本案没有关联性，亦不能证明本案待证事实；

被上诉人奇质公司提交的证据中短信双方的身份均无法确认，其内容真实性无法核实，亦不能证明待证事实。

故本院对双方当事人二审提交的上述证据均不予采信。

双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审庭审时经本院召集双方当事人再次比对本案实物证据，双方当事人均确认一审法院移送物证封存完好，拆封后物证情况亦与一审判决记载情况一致。

本院认为，对于一审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围及一审被告唐迪军销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案外观设计专利权，双方当事人均无异议，本院予以确认。

根据上诉人宝时得公司的上诉请求、理由和被上诉人奇质公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.被上诉人奇质公司是否制造、销售被诉侵权产品而侵害上诉人宝时得公司涉案外观设计专利权；

2.上诉人宝时得公司请求判令被上诉人奇质公司赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计10万元是否合法有据。

双方当事人对上述争议焦点均无异议。

关于争议焦点一。

宝时得公司上诉主张根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，被诉侵权产品上标注的企业名称奇质公司及“利达”标识足以认定被诉侵权产品系奇质公司制造、销售，故奇质公司侵害其涉案外观设计专利权。

奇质公司不认可被诉侵权产品系其制造或销售。

本院认为，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案中，如果被诉侵权产品已经在铭牌、合格证、产品使用说明书等明确标注了诸如商标、生产企业名称及相关信息等能够据以确定制造者身份信息的，则在无相反证据的情形下，通常可以认定标注相关信息的企业即为被控侵权产品的制造者。

但涉案(2019)厦鹭证内字第12731号公证书封存的涉案被诉侵权产品并无产品质量检验合格证明、使用说明书，属于三无产品，一审被告唐迪军作为被诉侵权产品的终端销售方，在一审庭审时亦陈述被诉侵权产品不是从奇质公司购进，也没有相关的购货及付款凭证；

被诉侵权产品仅在电钻机身、底座上标注有“利达”图文标识及奇质公司的企业名称、简称，但并无奇质公司的地址、联系方式等其余指向性信息，且该产品上标注的“利达”图文标识并非注册商标，宝时得公司并未提交证据证明该图文标识为奇质公司独有使用，奇质公司亦否认被诉侵权产品系其生产、销售。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定,综合分析本案事实与双方提交证据，一审判决认定宝时得公司未能提供充分证据证明奇质公司为本案被诉侵权产品的制造者或销售者正确，宝时得公司相关上诉理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

如前所述，由于宝时得公司未能提供充分证据证明奇质公司为本案被诉侵权产品的制造者或销售者，故其上诉主张奇质公司侵害其涉案外观设计专利权的理由不能成立，一审判决据此驳回宝时得公司对奇质公司的诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人宝时得公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费2300元，由上诉人苏州宝时得电动工具有限公司承担（已预交）。

本判决为终审判决。