云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终932号上诉人（原审原告）：泸西县兰益酿造有限公司，住所地：云南省红河州泸西县工业园区生物食品加工区。

法定代表人：何永祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李环，四川知石律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：徐冰洁，四川知石律师事务所律师，一般诉讼代理。

上诉人（原审被告）：楚雄旭鑫商贸有限公司，住所地：云南省楚雄高新区车坪小区******。

法定代表人：罗远祥。

委托诉讼代理人：刘雁，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：赵意，特别授权代理。

原审被告：楚雄市树苴乡发嘎酒厂，，经营地址：云南省楚雄州楚雄市树苴乡发嘎个体经营者：郭万才，男，1963年4月17日生，汉族，身份证登记住址：云南省楚雄彝族自治州楚雄市。

委托诉讼代理人：郭奇，郭万才之子，特别授权代理。

原审被告：昆明市西山区湘澧副食店，经营地址：昆明市西山区卢家营居民小组卢家营新村**。

个体经营者：杜春久，男，1976年12月20日生，汉族，身份证登记住址：湖南省澧县，公民身份号码：4307231976********。

上诉人泸西县兰益酿造有限公司（以下简称兰益公司）因与上诉人楚雄旭鑫商贸有限公司（以下简称旭鑫公司）、原审被告楚雄市树苴乡发嘎酒厂（以下简称发嘎酒厂）、原审被告昆明市西山区湘澧副食店（以下简称湘澧副食店）侵害商标权及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2479号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月11日对本案进行了公开开庭审理。

上诉人兰益公司委托诉讼代理人李环、徐冰洁，上诉人旭鑫公司法定代表人罗远祥及委托诉讼代理人刘雁、赵意，原审被告发嘎酒厂委托诉讼代理人郭奇，原审被告湘澧副食店经营者杜春久等到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人兰益公司上诉请求：1、请求依法认定被上诉人使用与上诉人“兰益-荞化香”45ml白酒产品近似的玻璃酒杯包装、装潢的行为构成不正当竞争；

2、请求依法将原审判决第二项改判为：被上诉人发嘎酒厂立即停止生产侵犯兰益公司第7568922号“荞化香”商标的白酒商品及侵犯兰益公司45ml*12杯规格、45ml白酒产品玻璃酒杯特有包装装潢的白酒商品；

3、请求依法将原审判决第三项改判为：上诉人旭鑫公司立即停止生产、销售侵犯兰益公司第7568922号“荞化香”商标的白酒商品及侵犯兰益公司45ml*12杯规格、45ml白酒产品玻璃酒杯特有包装装潢的白酒商品，并销毁库存侵权标识和包装。

4、判令上诉费用由被上诉人承担。

5.上诉人兰益公司另请求将本案的赔偿数额人民币20万元改判为人民币80万元。

事实及理由：一、原审法院关于上诉人兰益公司45ml玻璃酒杯包装、装潢未形成具有独立识别意义包装装潢的认定有误。

（一）原审法院忽视了商品包装、装潢的整体风格判断。

（二）原审法院混淆了专利保护客体与特有包装装潢的要素。

（三）设计要素少、结合方式有限，并不妨碍产生独立的识别意义。

上诉人兰益公司的45ml玻璃酒杯包装“顶部金色撕裂杯盖十直筒透明玻璃杯十中部草绿色色块底纹十底纹上结合商标或名称的文字”。

这种具有识别性且有稳定、明显边界的包装装潢是兰益公司的商业标志，应当受到保护。

二、原审判决赔偿数额过低不足以弥补上诉人兰益公司的损失，应依法改判。

（一）旭鑫公司具有侵权的主观恶意。

（二）在原审判决侵权成立后，旭鑫公司继续侵权和进行不正当竞争。

（三）本案应当适用惩罚性的赔偿原则来进行赔偿。

综上所述，原审法院对45ml白酒商品酒杯的包装装潢的认定有误，判决赔偿数额过低，请求二审法院依法改判。

旭鑫公司答辩称，一、旭鑫公司使用45ml玻璃白酒包装装潢的行为不构成不正当竞争，原审判决对此认定正确，依法应当予以维持。

兰益公司45ml玻璃杯白酒包装装潢不具有独立的识别意义，没有在相关公众心中产生固定的认知，无法与兰益公司的产品之间产生唯一的对应关系，无法发挥识别商品来源的功能。

二、兰益公司45ml玻璃杯白酒包装装潢也不是特有的，其造型在同类白酒商品中较为常见，属于一种惯常设计，并不具有独创性。

旭鑫公司使用通用包装的行为不构成不正当竞争。

三、兰益公司的45ml玻璃酒杯、包装装潢的设计要素少结合方式有限。

如果对此包装进行特殊保护，会扩大权利边界，故不能对其特殊保护。

本案所争议的45ml的荞花香酒并不是法律所规定有一定影响的商品，其上市时间非常短，兰益公司不停的在更换包装，已经更换过三次包装，未在消费者心中形成恒定性，兰益公司该酒品的外包装并没有申请过外观设计专利。

四、兰益公司从原审到二审并未提交过任何的证据证明其销量和市场占有率，不足以说明其是具有一定影响的产品。

虽然兰益公司的商标在云南系相对有名的商标，但并不表明兰益公司的所有产品都是具有一定影响的商品。

五、兰益公司请求将20万元的赔偿金额改判为80万元。

该诉讼请求系上诉人兰益公司已经过了上诉期限后又变更的上诉请求，根据民事诉讼法的规定结合最高院的相关案例，兰益公司变更上诉请求的权利已经不复存在。

综上所述，请求二审法院驳回兰益公司的上诉请求。

原审被告发嘎酒厂陈述意见为其接到一审传票时就已经停止生产荞花香酒了，其他意见与旭鑫公司一致。

原审被告湘澧副食店陈述意见为其现在已经停止销售荞花香酒，其他意见与旭鑫公司一致。

上诉人旭鑫公司上诉请求：1.依法撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2479号民事判决书；

2.改判驳回兰益公司全部诉讼请求；

3.本案一审、二审诉讼费由兰益公司承担。

事实及理由：一、原审判决认定事实错误。

原审认定“云酒荞花香”商标对兰益公司的第7568922号“荞化香”商标构成商标侵权属于认定事实错误，依法应当改判。

（一）“云酒荞花香”商标为国家知识产权局颁发的第31084533号注册商标，为商标注册人顾兴伟于2019年3月15日转让给旭鑫公司使用，上诉人使用经商标局核准注册的商标属于合法有权使用，应受法律保护。

（二）商标侵权责任为过错责任，上诉人合法使用国家知识产权局授予的“云酒荞花香”商标在主观上没有任何侵权故意，也不具备审查合法注册的商标可能构成侵权的能力，故不构成对“荞化香”商标的侵权。

二、“兰益荞化香45ml“并非《反不正当竞争法》中规定的具有一定影响的商品，上诉人旭鑫公司合法生产、销售“云酒荞花香”商品的行为不构成不正当竞争。

（一）原审查明上诉人兰益公司“兰益荞化香45ml自生产至今使用过三种包装，最初使用的名称为“兰益小荞酒”后来变更为“兰益荞花香”，至2019年1月1日又变更为“兰益荞化香”。

据此可以明显得知目前销售的“兰益荞化香”上市不足一年，其在市场上销售的时间很短，不足以对市场形成影响力。

（二）兰益公司对商品商标使用不规范，不停更换商标、外包装及商品名称，该商品的商标及名称不具有恒定性，普通消费者无法把其使用过的三种商品名称认为是同一款产品，对于公众而言“兰益荞化香”为2019年新上市的产品，不足以让市场对其商品形成固定的消费群体，不具有相应的品牌效应，不是知名商品更不是具有一定影响的商品。

（三）兰益公司提交的证据中“十佳名酒”称号获得的商品为“500ml荞化香53%vol”属于并非“兰益荞化香45ml”所获得的，且“荣誉证书”中载明的“兰益及图”并非特指“兰益荞化香45ml”。

兰益公司张冠李戴的证据与本案并没有关联性，不应作为证据采纳，“兰益荞化香45ml”更不是法律规定的具有一定影响的商品。

（四）兰益公司并未提交任何证据证明“兰益荞化香45ml”的销售额、销售区域、市场占有率，并未尽到举证责任，“兰益荞化香45ml”不应认定为具有一定影响的商品。

（五）兰益公司的“兰益“商标虽然获得过“云南省著名商标”的称号，但并非其生产的一切产品都是“知名产品”或“具有一定影响力”的产品，本案中兰益公司诉请保护领域太过宽泛，如判决其新出品的“兰益荞化香45ml”产品为“具有一定影响力”的产品会造成不良的示范作用，导致一个商标垄断所有市场的情况发生，成为商标权利的无限扩张，不利于市场的良性发展，更不符合法律规定及立法本意。

（六）“兰益荞花香45ml”已公示下市且并未申请外观专利保护，兰益公司对其诉请不正当竞争是一件及其荒谬的事，且没有任何法律规定应当保护已停产商品的外观、装潢等，依法应当驳回。

三、原审法院在没有证据证明兰益公司实际损失且旭鑫公司合法使用自身商标尚未产生任何盈利的情况下判定旭鑫公司向兰益公司赔偿20万元，属于认定事实及适用法律错误，应当依法予以纠正。

请求二审人民法院依法撤销原审判决并改判支持旭鑫公司的上诉请求。

兰益公司答辩称：一、原审法院针对商标侵权的事实认定及判决是正确的。

旭鑫公司一直以自身拥有荞花香商标作为抗辩，但在实际使用中其将商标进行了改造使用，而这种使用与兰益公司的7568922号荞化香相似，二者相似度足以使相关公众引起混淆。

兰益公司的第7568922号荞化香商标于2010年注册，经过较长时间使用和广泛宣传，已经为公众所熟悉。

旭鑫公司生产与兰益公司同类的白酒商品，旭鑫公司应当合理避让商标专用权，但其未避让，旭鑫公司使用的变造以后的荞花香商标造成相关消费者的误认和混淆，侵犯了兰益公司的商标权。

二、关于兰益公司诉争的包装装潢以及商品知名度的问题，兰益公司认为其45ml荞化香白酒的包装装潢确实经历过三个时期的更新换代，但是其基本的构成要素以及结合方式体现了相对的稳定性。

任何一款具有影响力的产品，都是在时间的长河里累积出具有商品特点以及保留其核心影响力的要素。

另一方面也会根据市场状况和消费者的审美及需求来进行一定的调整，但是产品包装装潢的微调和换代并不代表该产品淘汰和下市。

兰益公司45ml酒产品经历了十多年市场的考验，具有一定的影响力和知名度，该款产品应受到反不正当竞争法的保护。

三、关于上诉人旭鑫公司主张赔偿的问题，原审法院结合了商标的知名度以及旭鑫公司的销售范围、侵权方式、持续时间等合理情节，依照法律的规定酌情认定了赔偿额为20万元，但是兰益公司认为20万元远远不足以弥补兰益公司因为旭鑫公司等的侵权行为所产生的损失，除了原审法院所认定的理由以外，兰益公司认为被上诉人具有侵犯他人知识产权的恶意，所以应当适用惩罚性赔偿原则来进行判决。

本案一审判决以后，对方仍然在持续的销售涉案侵权产品，并且这种销售还呈扩大趋势，虽然旭鑫公司更换了新的包装，但在更换以后新的包装主体识别部分，与兰益公司所主张的45ml荞化香杯酒仍然是高度近似，具有主观恶意。

综上所述，兰益公司请求驳回上诉人旭鑫公司的上诉，支持上诉人兰益公司的上诉请求。

原审被告发嘎酒厂陈述对此无意见。

原审被告湘澧副食店陈述对此无意见。

原审原告兰益公司向原审法院起诉请求：1.请求法院认定被告旭鑫公司在其产品、酒瓶、包装上使用”荞化香”、、标识及销售含有前述侵权标识的酒产品的行为侵犯了原告享有的第7568922号“荞化香”、第19028743号“兰益荞花香”注册商标专用权，被告使用与原告“兰益-荞化香（45ml）”近似的产品名称、包装、装潢的行为构成不正当竞争；

2,判令三被告立即停止对原告注册商标的侵害及不正当竞争行为，即：被告一旭鑫公司、被告二发嘎酒厂停止在其生产、销售的酒产品及其外包装上使用“荞化香”标识及停止使用与原告“兰益荞化香”近似的产品名称、外包装、装潢；

3,判令被告三湘澧副食店立即停止销售侵害原告商标权及经营者权益的“云酒-荞花香”白酒（45ml）；

4,判令被告一销毁侵犯原告权益的库存酒产品及标识、外包装；

5,判令被告一、二向原告赔偿经济损失及承担原告维权所支付的合理费用100万元，被告三在10万元的范围内承担连带责任；

6,判令被告一、二在《春城晚报》《云南酒业》上刊登致歉声明，消除影响；

7,判令本案全部诉讼费用由被告承担。

原审经审理查明事实如下：一、原告注册商标、产品及其影响。

原告成立于2001年11月12日，经营范围为白酒、配制酒（露酒）的生产和销售及货物进出口业务。

原告于2010年9月21日经注册取得第7568922号“荞化香”（）商标，该商标核定使用的商品分类为33类，包括果酒（含酒精）；

葡萄酒；

松子酒；

蜂蜜酒；

日本米酒；

含酒精果子饮料；

米酒；

清酒；

黄酒；

酒（饮料）。

该商标有效期至2020年9月20日，经续展至2030年9月20日。

原告于2017年3月14日经注册取得第19028743号“兰益荞花香”（）商标，该商标核定使用的商品分类为33类，包括米酒、白酒、黄酒、烧酒等。

该商标有效期至2027年3月13日。

原告自认第19028743号“兰益荞花香”（）商标在近三年内没有在商品上使用的记录。

为宣传其品牌及商品，原告与各广告媒体、广告公司签订大量广告发布合同。

原告以“荞化香苦荞酒我是云南”的广告语在高速公路广告牌及电梯广告位投放大量广告，广告牌分别附有原告139ml“荞化香”瓶装酒及45ml“荞化香”玻璃杯包装酒的商品图片。

原告还曾邀请明星为其“兰益松酒”担任影视及平面广告代言。

原告商品53%荞化香500ml产品获得云南省商务厅颁发的云南省第二届十佳名酒称号；

原告商品“兰益”牌53度“荞化香”酒荣获2017年湘、鄂、赣、渝、闽、桂、滇酒类质量检评银质奖；

原告使用在“酒”商品上的“兰益”商标，于2004年12月、2010年11月、2015年12月被认定为“云南省著名商标”。

原告盒装白酒产品（45ml×12杯）的产品包装经历三个版本。

初期（原告自述的使用时间自2004年）：使用长方体纸盒作为外包装，外包装的装潢使用浅黄色和土棕色为主的色彩搭配，以深蓝色、金色线条相隔；

其中盒盖及底部四边为土棕色，盒身及盒底为浅黄色；

盒盖色块向正面、背面盒体延伸形成对称的钝角三角形，向两侧面盒体延伸形成对称的窄矩形；

上述三角形、窄矩形及底边土棕色色块的边缘均依次以深蓝色、金色线条与浅黄色色块部分分割；

盒体正面及背面中部突出显示商标、产品名称及生产者，分别为“兰益”“小荞酒”（以深蓝色标注）、“泸西县兰益酿造有限公司”；

两侧分别标注商品说明和生产信息。

使用玻璃杯作为白酒产品的内包装，该包装为透明玻璃杯结合金色撕裂盖。

该玻璃容器的装潢为正面中间突出部位为商品名称“小荞酒”，其中“小荞”二字为白色、“酒”字为黑色书法体，并以草绿色色块做“小荞”二字的底色；

商品名称上为“兰益”商标；

商品名称下依次标注商品规格、生产者；

使用金色杯盖，杯盖上标注商标和生产者。

中期（原告自述的使用时间自2014年）：纸质外包装和玻璃杯内包装的包装方式及包装装潢的排版方式并无变化，区别在于“小荞酒”字样替换为“荞化香”字样，其中“化”字相较旁边两字略矮，“化”字上以两朵花朵装饰。

当期（原告自述的使用时间自2019年）：纸质外包装和玻璃杯内包装的包装方式及包装装潢的排版方式并无变化，区别在于“荞化香”（有花朵装饰）字样替换为“荞化香”（无花朵装饰）字样。

此外，原告自述在玻璃杯包装上使用的撕裂盖，分别于1999年8月6日及1998年9月19日申请了实用新型及外观设计专利，上述专利权在提起本案诉讼时均已经过保护期。

二、被告湘澧副食店的被诉侵权行为被告湘澧副食店注册于2016年4月20日，由杜春久个体经营，经营范围包括预包装食品、日用百货的销售。

2019年8月8日，云南省昆明市明信公证处指派公证人员某同原告授权代理人，来到位于昆明市西山区。

店铺内悬挂的营业执照显示“经营者杜春久名称昆明市西山区湘澧副食店”。

在该店铺内，原告授权代理人购买外包装显示“云酒荞花香荞＊香【白酒】净含量45ｍｌｘ12杯、生产商：楚雄市树苴乡发嘎酒厂等内容”的商品三盒，使用支付宝支付167.5元。

公证人员对上述过程进行了见证，对现场状况和所购商品进行了拍照，对所购商品及购物票据进行封存，并据此出具公证书。

湘澧副食店主张其所销售的产品来自阿里零售通，并提交了其于2019年7月19日在该平台购进被诉侵权商品12盒的交易记录截图。

三、被告发嘎酒厂的被诉侵权行为被诉侵权商品标识该商品的生产商为被告发嘎酒厂。

被告发嘎酒厂主张对被诉侵权商品商标和包装的使用来自被告旭鑫公司的授权，并提交了发嘎酒厂与旭鑫公司签订于2019年3月30日的《委托合同》。

该合同约定旭鑫公司委托发嘎酒厂加工规格为45mlx12杯的白酒产品，旭鑫公司负责提供产品的包装材料、产品标识、广告宣传；

产品使用旭鑫公司提供的“云酒荞化香”商标，旭鑫公司保证具有该商标合法的所有权和使用权，并向发嘎酒厂授权商标使用权限；

同时旭鑫公司提供的包装材料外观设计必须合法合规。

四、被告旭鑫公司的被诉侵权行为被诉侵权商品标识该商品的出品商为被告旭鑫公司。

案外人顾兴伟于2019年3月7日经注册取得第31084533号“云酒荞花香”商标，该商标核定使用的商品分类为33类，包括果酒（含酒精）；

苦味酒；

蒸馏饮料；

葡萄酒；

白酒；

汽酒；

高粱酒；

鸡尾酒；

黄酒；

白干酒（中国白酒）。

该商标有效期至2029年3月6日。

2019年3月15日，顾兴伟与旭鑫公司签订《商标使用授权协议》，许可旭鑫公司普通许可使用该商标生产、定制、销售产品并进行相应的产品推广销售，许可使用期限自2019年3月15日起至2022年3月14日止，使用期间旭鑫公司不得任意改变该注册商标的文字、图形或者其组合。

2019年3月15日，顾兴伟出具《声明书》，声明其自愿将该商标的一切权利及相关权益转让给旭鑫公司。

旭鑫公司向案外人购买了自2019年8月10日至11月9日的公交站台广告制作和发布服务，广告内容为“云酒荞花香纯粮典范”，广告附被诉侵权的45ml玻璃杯包装白酒商品图片。

2019年9月25日，案外人罗远祥向国家版权局申请作品登记，作品登记的创作完成日期为2018年4月7日，首次发表日期为2018年4月28日，登记作品为“云酒荞花香”标识设计图（及）。

五、其他案件事实原告在昆明市官渡区内也发现被诉侵权商品，于2019年8月8日在云南省昆明市明信公证处公证人员的见证下进行了公证证据保全。

被告旭鑫公司曾于2019年6月向丽江客户、2019年7月向大理客户出售“云酒荞化香”商品。

综合双方当事人的诉辩主张及庭审中的陈述，原审法院认为争议问题在于：1.被诉侵权商品上使用的标识是否侵权了原告在本案中主张的“兰益荞花香”（）、“荞化香”（）注册商标专用权；

2.被诉侵权商品使用的包装是否侵犯了原告主张的45mlx12杯规格白酒商品及45ml玻璃杯包装白酒商品的包装、装潢；

3.若侵权成立，各被告是否应当以及应当如何承担责任。

原审法院认为：一、就被诉侵权商品是否构成商标侵权的问题。

商标法保护的是商标背后的商誉，判断诉争标识与注册商标是否相同或近似，考察的是商标标志的构成要素及其整体的近似程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

同时应当综合考虑商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、注册商标与诉争标识使用的历史和现状等其他相关因素。

被诉侵权标识（及）与原告第7568922号“荞化香”（）核定使用的商品以相关公众对商品的一般认识，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，容易造成混淆，构成类似商品。

将二者进行隔离比对，对整体和要部加以充分观察，可以得出二者近似的结论，具体理由如下：1.第7568922号“荞化香”（）商标与被诉侵权标识的显著部分和可识读部分均为“荞化香”，二者使用的书法字体在整体结构和风格上亦相似；

2.被告虽主张其使用的标识为旭鑫公司享有商标权利的“云酒荞花香”，但其并未依照核准注册的商标进行规范使用，而是采取缩小“云酒”二字并以不同的排版方式和字体使其分离于标识主体之外，同时对“花”字的草字头以花朵与蝴蝶的组合图形做变形处理，其效果显著突出的主体汉字部分“荞化香”；

3.所使用商品为平价酒商品，属大众消费品，相关公众在选购这一类商品时的注意力不高，此等程度的相似足以使其将以往在头脑中留下的对“荞化香”（）商标的印象和自己正在感知、筛选的被诉侵权商品标识相混淆。

4.原告第7568922号“荞化香”（）商标于2010年注册，经过了较长时间的使用和广泛宣传，已为相关公众所熟悉，同类商品的经营者应合理避让该注册商标专用权，以区别商品来源，方便消费者加以识别。

5.被告旭鑫公司依据作品“云酒荞花香”标识设计图（及）所提抗辩，一方面其并未提交证据证实其取得了著作权人授权合法使用上述作品，另一方面即便上述作品构成著作权法意义上的作品且被告有权使用的，上述作品著作权相较于原告商标权亦属于在后权利，应由其避让在先权利。

特别是，被告对被诉侵权标识使用的目的显然为使相关公众识别其商品，属于商标使用，并非单纯的复制、发行作品。

因此，被告对被诉侵权标识的使用构成《商标法》第五十七条第（二）项规定的，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形，属侵犯注册商标专用权。

被诉侵权标识与第19028743号“兰益荞花香”（）商标核定使用的商品属于相同商品，但需注意的是原告的商标权利以核准注册的商标为限，该商标标识为“兰益荞花香”，“兰益”和“荞花香”的文字组合共同构成商标的识别部分，单独强调“荞花香”部分的识别作用在事实上会扩大原告商标权利的边界，即便被诉侵权标识突出使用了“荞花（化）香”，也不能认定该标识与原告的“兰益荞花香”商标的整体构成近似，故对原告主张被告侵犯其第19028743号“兰益荞花香”（）商标的观点不予支持。

二、就被诉侵权商品使用的包装是否侵犯了原告主张的45mlx12杯规格白酒商品及45ml玻璃杯包装白酒商品的包装、装潢的问题。

原审法院认为，有一定影响商品的特有名称、包装和装潢一旦具有识别商品来源的意义，即构成商业标志。

在这种情况下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的，就可以构成不正当竞争行为，受反不正当竞争法的调整。

其中有一定影响商品特有的包装是指能够起到商品来源指示作用的包装。

包装是指根据商品特性，为保护商品、方便储运、促进销售而采用的容器和包装材料等。

商品包装的选用注重实用性，通常不用于指示商品的来源。

但是如果选用的某种设计非同寻常，就可能在相关公众心目中成为商品来源的一种指示标志。

有一定影响商品特有的装潢，是指能够起到商品来源指示作用的商品装潢。

商品装潢是指用在商品、商品包装物或容器上的外表画面，通常也包括文字说明，例如产品名称、生产厂厂名和厂址等信息。

装潢可以直接附着于商品、也可以附着于包装。

判断被告行为是否构成侵权，首先需确定原告主张的特有包装装潢是否具有独立识别意义并具有一定影响力；

其次需确定该特有包装装潢权益保护的客体和范围；

最后需通过比对确定被诉侵权商品对包装装潢的使用是否构成相同或近似并足以造成混淆。

对本案中原告主张的特有包装装潢进行分析如下：（一）原告主张的45mlx12杯规格白酒商品包装的装潢为印刷于酒商品纸质外包装的装潢（纸盒包装属于此类商品的通用包装，且在造型上无设计要素，故该包装本身不构成反不正当竞争法意义上的特有包装）。

该包装的装潢虽历经更新换代，但其基本构成要素及其结合方式体现了相对的稳定性，即：使用浅黄色和土棕色为主的色彩搭配，以深蓝色、金色线条相隔；

其中盒盖及底部四边为土棕色，盒身及盒底为浅黄色；

盒盖色块向正面、背面盒体延伸形成对称的钝角三角形，向两侧面盒体延伸形成对称的窄矩形；

上述三角形、窄矩形及底边土棕色色块的边缘均依次以深蓝色、金色线条与浅黄色色块部分分割；

盒体正面及背面中部突出显示商标、产品名称及生产者；

两侧分别标注商品说明和生产信息。

由于包装装潢需以独立的识别意义作为保护条件，故商品名称、商标、企业名称等虽作为装潢的组成部分，但其内容和识别作用在考察包装装潢权益时并不做考虑。

上述构成要素中的颜色、文字、图形单独或不具有特有性，或属于通用的包装、装潢元素，不能被独占使用，但这些文字、颜色、图形按照上述排列组合方式结合，形成了一种整体风格，作为一个整体构造形成了可以用来识别商品来源的显著整体形象，故而具备了作为商业标志被保护的必要的显著性。

同时，其保护范围亦应以此整体构造为限，不及于各构成要素。

《反不正当竞争法》要求“有一定影响”，实质上乃是要求特有的包装装潢要知名，不知名无法发挥识别作用，不具有保护上的适格性。

商业标志有别于商品，但商业标志的知名又与商品的知名紧密相关。

商品知名通常通过商业标志标识和表达出来；

而商业标志知名也必然物化到特定商品之上，以特定商品为载体。

故在实际考量知名度问题时，商品知名与商业标志知名往往并非泾渭分明。

原告长期对其包括45ml包装酒在内的酒商品进行广告宣传，“荞化香”品牌商品也获得一定荣誉，故其至少在云南省范围内有一定影响，而该区域与被告生产、销售的范围相重合。

本案中，被诉侵权商品使用的纸质包装装潢与原告45mlx12杯规格的酒商品特有包装装潢，以普通消费者认知水平施以一般注意力时，在视觉效果无明显不同，易引发混淆，引人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系，构成不正当竞争。

至于被告提出标识的内容存在区别，诚如前述分析评述中所明确的，在本案中所保护的特有包装装潢是上述文字、颜色、图形按照上述排列组合方式结合，形成的一种整体风格，文字作为特有包装装潢的一部分，即便其在事实上起到了装潢作用，也是由于其作为一个设计要素融入整体形象中与其他部分配合形成的，而不是强调其本身文字的内容和法律性质。

同理，被告提出的色彩、设计要素的转化等细微区别，均不影响争议的包装装潢作为一个形象整体所体现的风格和识别效果。

综上，被诉侵权商品使用的纸质外包装构成对原告45mlx12杯规格的白酒商品特有包装装潢的侵权。

（二）原告主张的45ml白酒商品的玻璃杯包装，即撕裂杯盖与玻璃杯的结合。

根据原告自述在玻璃杯包装上使用的撕裂盖，分别于1999年8月6日及1998年9月19日申请了实用新型及外观设计专利，上述专利权在提起本案诉讼时均已经过保护期。

原审法院注意到，该撕拉设计有为实现某种技术效果目的，且涉案专利权的终止，使社会公众收到了该设计已经进入公有领域的信号，对于保护期限已届满的知识产权，除非确有制止不正当竞争的特殊必要性，一般不宜再通过反不正当竞争法或者上位的民事法律获得补充保护或者附加保护。

同时，玻璃杯本身为酒类商品通用包装的一种，通用包装（玻璃杯）与期限届满的专利权（撕裂盖）的结合并未形成新的，具有识别意义的特有包装。

原告主张的45ml白酒商品玻璃杯包装的装潢为印刷于白酒商品玻璃杯包装的装潢，即：玻璃杯体正面中间突出部位以白色印刷体和黑色书法体结合的商品名称或商标，并以草绿色色块底色；

该主体部分上、下分别标注商标、商品规格、生产者；

使用金色杯盖，杯盖上同样标注商标和生产者。

以上包装装潢的构成元素和组合方式并无特有性，由于其设计要素少，结合方式有限，所组成的整体外观，在排除商标、企业名称等商业标识的识别作用之外，其整体风格并未产生独立的识别性。

进而，原告主张的45ml白酒商品的玻璃杯包装、装潢未形成具有独立识别意义的包装、装潢权益，故原审法院对其涉及该包装的反不正当竞争诉请不予支持。

三、就责任承担问题。

被告湘澧副食店销售了侵犯原告第7568922号“荞化香”（）注册商标的商品，构成商标侵权。

但湘澧副食店销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，同时能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，所采取的交易方式也与其经济规模和层级相适应，故原审法院对其合法来源抗辩观点予以采纳，故被告湘澧副食店应立即停止针对侵权商品的销售行为，但无需承担赔偿责任。

被告发嘎酒厂生产了侵犯原告第7568922号“荞化香”（）注册商标和原告45mlx12杯规格白酒商品特有包装装潢的商品，但系根据其与被告旭鑫公司签订于2019年3月30日的《委托合同》组织生产并供给旭鑫公司进行销售，作为加工承揽方其使用定做人提供的包装材料，按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，并非被诉侵权商业标识的实际使用者，对相关知识产权尽到了与其经营层级相适应的注意义务，在无证据证实发嘎酒厂与旭鑫公司之间存在侵权责任法意义上的共同侵权、帮助或教唆侵权的情形下，相关商品造成的知识产权侵权后果应由定做人承担，进而被告发嘎酒厂应立即停止针对侵权商品的生产行为，但无需承担赔偿责任。

被告旭鑫公司是被诉侵权标识和包装装潢的真正使用者，原告诉请其停止针对侵权商品的生产、销售行为并销毁相关库存侵权标识和包装的请求，系制止侵权行为的合理诉请，原审法院依法予以支持。

针对原告的赔偿请求，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，鉴于原告不能提供有效证据证明被告因销售侵权产品的所获利润或原告因被告侵权所遭受的实际损失，原审法院结合商标、商品的知名度、被告的经营规模和销售范围、主观过错、侵权方式、侵权情节以及原告为本案维权所支出的相关合理费用等情节，确定由被告旭鑫赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币20万元。

对原告要求被告发嘎公司、旭鑫公司赔礼道歉的请求，由于原告得到支持的权利（权益）均系财产性权利（权益），对此种损害不宜以赔礼道歉的方式承担责任，且判令被告停止使用并销毁库存的侵权商业标识已经足以消除影响，故对该诉请，原审法院不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对成立的部分依法予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告昆明市西山区湘澧副食店于判决生效之日立即停止销售侵犯原告泸西县兰益酿造有限公司第7568922号“荞化香”（）注册商标的白酒商品；

二、被告楚雄市树苴乡发嘎酒厂于判决生效之日立即停止生产侵犯原告泸西县兰益酿造有限公司第7568922号“荞化香”（）注册商标的白酒商品及侵犯原告泸西县兰益酿造有限公司45mlx12杯规格特有包装装潢的白酒商品；

三、被告楚雄旭鑫商贸有限公司于判决生效之日立即停止生产、销售侵犯原告泸西县兰益酿造有限公司第7568922号“荞化香”（）注册商标的白酒商品及侵犯原告泸西县兰益酿造有限公司45ml×12杯规格特有包装装潢的白酒商品并销毁库存侵权标识和包装；

四、被告楚雄旭鑫商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告泸西县兰益酿造有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计人民币20万元；

五、驳回原告泸西县兰益酿造有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费13,800元，由原告泸西县兰益酿造有限公司负担人民币5,000元，由被告楚雄旭鑫商贸有限公司负担8,800元。

二审中，上诉人兰益公司向本院提交以下证据1.（2020）云昆明信证经字第1976号《公证书》，兰益公司对旭鑫公司、发嘎酒厂涉嫌继续侵权的行为进行了公证保全。

旭鑫公司是出品商，发嘎酒厂是生产商。

证明旭鑫公司调整了包装装潢后，在产品上突出使用与兰益公司商标近似的“荞花香”标识，并涉嫌继续攀附，使用与兰益公司具有影响力的产品包装装潢近似的荞酒装潢，主观恶意明显。

兰益公司保留另行起诉旭鑫公司和发嘎酒厂重复侵权、恶意侵权的权利。

2.旭鑫公司持续性销售被控侵权产品的照片及视频。

一审开庭审理及判决下达后，兰益公司在云南各地州发现被控侵权产品在大范围继续销售。

证明被控侵权产品的销售范围广、持续时间长，侵权后果严重。

旭鑫公司使用侵权商标的主观恶意以及继续销售扩大影响的主观恶意明显。

3.昆明市中级人民法院的《民事判决书》。

昆明中院原审判决驳回旭鑫公司主张兰益公司商业诋毁。

证明旭鑫商贸恶意通过诉讼程序对抗攻击兰益公司，增加兰益公司的维权成本。

旭鑫公司质证后认为以上公证书及照片虽然在原审判决后，但原审判决并未生效，因终审判决未下达，旭鑫公司并没有被认定为侵权，所以无论停不停止销售和生产都不违反法律规定。

而旭鑫公司为了在市场上面突出自己商品独有性，在兰益公司提出本案诉讼之后，立即停止了生产并更换了包装，这已经足以说明其主观上并没有任何侵权的恶意。

如果兰益公司欲以该公证书另案起诉，则与本案无关。

昆明市中级人民法院的《民事判决书》关于商业诋毁系另案，也与本案无关，不能证明上诉人兰益公司的上诉主张。

上诉人旭鑫公司向本院提交了盒子（云酒荞花香）外观设计专利证书（证书号第5664905号）。

欲证明旭鑫公司取得了“云酒荞花香”盒子的外观设计专利，其使用产品外包装的行为属于有权使用，受国家法律保护，旭鑫公司使用自己的专利，不构成对兰益公司756892荞化香的商标侵权。

兰益公司经质证后对其真实性和合法性无异议，但对其关联性及证明力有异议。

兰益公司认为对荞花香商标是否构成侵权与注册了（云酒荞花香）外观设计专利没有直接关联性，本案系兰益公司起诉旭鑫公司商标侵权并构成不正当竞争。

本院对上诉人兰益公司及上诉人旭鑫公司所提交证据的真实性合法性予以确认，至于关联性和证明力将结合全案在案证据予以综合评判。

各方当事人对一审判决认定事实无异议，本院予以确认。

归纳各方当事人争议的焦点是：1.涉案45ml白酒商品的玻璃杯包装装潢，是否已经形成具有独立识别意义的包装装潢？

涉案45ml酒是否系反不正当竞争法中规定的具有一定影响的商品？

2.本案上诉人旭鑫公司是否构成商标侵权？

3.旭鑫公司生产、销售荞花香酒的行为是否构成不正当竞争？

4.旭鑫公司应该如何承担相应的法律责任？

1.关于涉案45ml白酒包装、装潢，是否已经形成具有独立识别意义包装、装潢的问题及涉案45ml酒是否为反不正当竞争法中规定的具有一定影响商品的问题。

首先，上诉人兰益公司认为涉案45ml玻璃杯白酒包装、装潢系其首创，已经形成具有独立识别意义的包装、装潢，由“金色撕裂杯盖十直筒玻璃杯十中部草绿色色块底纹十底纹上结合商标或名称的文字”要素排列、结合产生的白酒商品包装、装潢，具有独立、可识别意义。

兰益公司对“荞化香”品牌和45ml白酒商品进行了长期、稳定、大量的广告宣传，其整体构造形成了可以用来识别商品来源的显著整体形象，使相关公众对“荞化香”杯装白酒形成了具体和深刻的认识，因该包装、装潢具有识别性且有稳定、明显边界，是兰益公司的商业标志，应当受到保护，故原审法院对45ml白酒商品酒杯的包装、装潢的认定有误。

上诉人旭鑫公司则认为兰益荞化香45ml并非《反不正当竞争法》中规定的具有一定影响的商品，并未形成具有独立识别意义的包装、装潢。

本院认为，兰益公司主张涉案45ml玻璃杯白酒包装、装潢系具有独立识别意义包装、装潢，兰益公司在二审中并未就此主张提交新的证据。

根据原审在案证据，涉案45ml白酒商品的玻璃杯包装，即撕裂杯盖与玻璃杯的结合，兰益公司对玻璃杯包装上使用的撕裂盖，曾分别于1999年8月6日及1998年9月19日申请了实用新型及外观设计专利，实用新型及外观设计专利权在提起本案诉讼时均已经过保护期。

本院认为，玻璃杯为酒类商品通用包装的一种，玻璃杯的这种通用包装与期限届满的专利权（撕裂盖）的结合并未形成新的具有识别意义的特有包装。

另上诉人兰益公司主张的45ml白酒商品玻璃杯包装的装潢为印刷于白酒商品玻璃杯包装的装潢，具体为“顶部金色撕裂杯盖十直筒透明玻璃杯十中部草绿色色块底纹十底纹上结合商标或名称的文字”，本院认为，其以上包装、装潢的构成元素和组合方式并无特有性，其设计要素少，结合方式有限，所组成的整体外观，在排除商标、企业名称等商业标识的识别作用之外，其整体风格并未产生独立的识别性。

其次，上诉人兰益公司主张其涉案45ml酒系反不正当竞争法中规定的具有一定影响的商品。

本院认为，如前所述，涉案45ml玻璃杯白酒包装并未形成具有独立识别意义的包装、装潢，故涉案45ml酒不属于反不正当竞争法中规定的具有一定影响的商品。

综上所述，涉案45ml白酒商品的玻璃杯包装、装潢并未形成具有独立识别意义的包装、装潢，上诉人兰益公司认为涉案45ml玻璃杯白酒包装、装潢系已经形成具有独立识别意义的包装、装潢并属于反不正当竞争法中规定的具有一定影响商品的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

2.关于本案上诉人旭鑫公司是否构成商标侵权的问题。

上诉人旭鑫公司认为其系合法使用“云酒荞花香”注册商标，并未对上诉人兰益公司的第7568922号“荞化香”商标构成侵权。

兰益公司则认为旭鑫公司将其受让的商标进行了改造使用，与兰益公司的第7568922号“荞化香”注册商标相似，足以使相关公众引起混淆和误认，已经构成侵权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…。

”本案中上诉人兰益公司的第7568922号“荞化香”商标于2010年注册，经过较长时间的使用和大量宣传，已经为相关的公众所熟悉。

而旭鑫公司所使用的被控侵权商标与兰益公司的第7568922号“荞化香”比对，显著部分和可识读部分均为“荞化香”，二者使用的书法字体在整体结构和风格上相近似，普通的消费者施以一般的注意力，容易导致混淆和误认。

故上诉人的上诉人旭鑫公司认为其不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

3.本案中上诉人旭鑫公司生产、销售荞花香酒的行为是否构成不正当竞争？

上诉人旭鑫公司认为其系依法使用自己的包装、装潢，在本案中生产、销售荞花香酒的行为不构成不正当竞争。

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

…”该条款设立的目标为反仿冒（或者说反误认）。

有一定影响商品的特有名称、包装和装潢一旦具有识别商品来源的意义，即构成商业标志。

在这种情况下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的，构成不正当竞争行为，受反不正当竞争法的调整。

本院认为，根据本案双方无争议的事实，兰益公司的53%荞化香500ml产品曾获得云南省商务厅颁发的云南省第二届十佳名酒称号；

“兰益”牌53度“荞化香”酒荣获2017年湘、鄂、赣、渝、闽、桂、滇酒类质量检评银质奖；

“兰益”商标，于2004年12月、2010年11月、2015年12月被认定为“云南省著名商标”。

本案中上诉人旭鑫公司和上诉人兰益公司同处云南，两公司产品同为平价白酒商品，属于大众消费品，两者的市场和消费者均有重叠。

因旭鑫公司擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，使相关公众造成混淆和误认。

故旭鑫公司生产、销售荞花香酒的行为已经构成不正当竞争。

至于本案二审中上诉人旭鑫公司提交盒子（云酒荞花香）外观设计专利证书（证书号第5664905号），认为自己已经获得外观设计专利并已经更换了包装装潢，未构成不正当竞争。

对此本院认为，知名商品特有的包装、装潢是《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。

经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，依然构成不正当竞争行为。

4.本案应该如何承担相应的法律责任？

上诉人兰益公司认为旭鑫公司在判决其侵权成立并构成不正当竞争后，还一直在销售侵权产品，旭鑫公司存在着主观恶意，其在更换了包装后，仍然用与荞化香商标极为近似的荞花香商标，故意侵权，本案应该适用惩罚性的赔偿。

原审判决人民币20万元赔偿数额过低，请求二审法院将本案的赔偿数额由人民币20万改判增加至人民币80万。

上诉人旭鑫公司则认为原审法院在没有证据证明兰益公司实际损失且旭鑫公司合法使用自身商标尚未产生任何盈利的情况下判定旭鑫公司向兰益公司赔偿人民币20万元，认定事实和适用法律均错误，应当依法予以纠正。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

”的相关规定，原审法院鉴于兰益公司不能提供有效证据证明旭鑫公司因销售侵权产品所获利润或兰益公司因旭鑫公司侵权所遭受的实际损失，结合商标、商品的知名度、旭鑫公司的经营规模和销售范围、主观过错、侵权方式、侵权情节以及兰益公司为本案维权所支出的相关合理费用等情节，确定由旭鑫公司赔偿兰益公司经济损失及维权合理费用共计人民币20万元。

一审判决以上赔偿数额，符合法律规定及本案实际，并无不当。

综上所述，上诉人兰益公司和上诉人旭鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人泸西县兰益酿造有限公司负担人民币6,900元，由上诉人楚雄旭鑫商贸有限公司负担人民币6,900元。

本判决为终审判决。