云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1007号上诉人（原审被告）：昆明市五华区达哦达火锅店，经营场所云南省昆明市五华区文明街昆明老街正义坊******商铺。

经营者：詹通达。

委托诉讼代理人：崇徐，云南多思律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地成都市金牛区星辰东一街******。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：张子伟，泰和泰律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：曾祥坤，泰和泰律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昆明市五华区达哦达火锅店（以下简称达哦达火锅店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）侵害商标权及不正当竞争一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初3634号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月8日对本案进行了公开开庭审理。

上诉人达哦达火锅店的委托诉讼代理人崇徐，被上诉人仁众公司委托诉讼代理人张子伟到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

达哦达火锅店上诉请求：1、撤销云南省昆明市中级人民法院云01民初3634号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

2、两审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审程序违法，应当发回重审或改判。

被上诉人曾经向原审法院起诉上诉人并撤诉，上诉人也曾经收到裁定书。

但上诉人未收到原审法院关于本案的相关法律文书，原审就缺席审理缺席判决，对上诉人不公平，程序违法。

二、上诉人不应承担本案商标侵权责任。

上诉人在店面上使用的是“巴人小龙坎”的商标。

而“巴人小龙坎”商标是“成都祥鼎商务信息咨询有限公司”经国家知识产权局注册的合法有效商标。

“成都祥鼎商务信息咨询有限公司”于2017年9月7日授权给“成都天易一品堂品牌营销策划有限公司”使用，“成都天易一品堂品牌营销策划有限公司”于2018年12月18日授权给上诉人使用。

因此，上诉人系合法使用，不构成对被上诉人任一注册商标的侵权。

综上所述，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

事实和理由：一、原审判决程序合法。

原审法院按照上诉人经营地址通过邮寄送达上门送达等方式进行了送达，既然上诉人曾收到相关的材料以及裁定书，证明相关的地址是可以接收相关文书的，但上诉人声称其未收到起诉状传票等文书，与事实不符，我方认为原审程序合法。

二、上诉人在本案中已经构成商标侵权。

1.上诉人主张的“巴人小龙坎”商标已经国家知识产权局商标局作出无效宣告的决定。

2.上诉人在企业餐饮经营活动中使用的并非是“巴人小龙坎”标识，其在店铺门头使用的是小龙坎标识，在企业餐具包括电磁炉以及对外宣传材料中使用的也是小龙坎标识，上诉人声称的其使用的“巴人小龙坎”标识与事实不符。

被上诉人曾在2018年前往上诉人店铺通过手机拍照的形式，固定的证据显示，因上诉人未使用“巴人小龙坎”标识，其使用的标识系小龙坎标识，故上诉人的上诉请求不应得到支持。

综上所述，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审原告仁众公司向原审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵害原告第18096479号“小龙坎”、第20481413号“川西小龙坎”、第20481459号“坎龙小”、第20481560号“渝味小龙坎”注册商标专用权。

（原告当庭放弃对第20481413号“川西小龙坎”、第20481560号“渝味小龙坎”主张权利）包括：（1）拆除含“小龙坎”字样、标识的户外广告牌、店招；

（2）停止使用“小龙坎”字样、标识的行为，包括停止在装饰、桌椅、员工服装、餐具、桌标、店外宣传材料等物品上使用“小龙坎”字样、标识；

（3）停止在口碑网等网站平台及手机、平板电脑等移动设备上的应用程序上，使用“小龙坎”字样、标识。

2、判令被告立即停止在其店铺装潢中使用与原告有一定影响的相同或类似装潢及虚假宣传的不正当竞争行为（原告当庭放弃主张涉及店铺装潢的不正当竞争行为）；

3、判令被告赔偿原告损失及维权开支共计15万元；

4、判令被告在《云南日报》上刊登声明（不少于300字），以消除影响；

（原告当庭放弃该项诉讼请求）5、判令被告承担本案诉讼、公告、保全等费用。

经审理，原审法院确认如下法律事实：2017年6月21日，原告仁众公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第18096479号“小龍坎”注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类：自助餐厅；

餐厅；

餐馆；

备办宴席；

饭店；

提供野营场地设备；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

烹饪设备出租（截止）。

该商标有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。

2017年8月14日原告经国家工商行政管理总局商标局核准取得第20481459号“坎龙小”注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

餐厅；

酒吧服务；

茶馆；

养老院；

烹饪设备出租；

流动饮食供应；

旅馆预订（截止）。

该商标有效期自2017年8月14日至2027年8月13日。

原告与成都小龙坎餐饮管理有限公司(以下简称小龙坎公司)签订《商标许可使用合同》,原告将第18096479号“小龍坎”商标以普通许可的形式许可小龙坎公司使用,许可使用期限为2015年10月22日至2025年10月21日。

2015年10月22日,双方出具《企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明》,该说明载明:双方为关联公司,“小龙坎”商标是双方共同打造的火锅品牌,“小龙坎”产品所使用的商标全部注册在原告名下统一管理,再由原告授权给小龙坎公司实际使用。

自2016年9月以来,小龙坎公司分别与四川华西都市网络科技有限公司、一想网络科技(成都)股份有限公司、成都一路通旅行社有限公司、成都电视发展有限公司、成都腾进网络技术有限公司等多家公司签订广告发布、品牌推广服务合同,约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

2018年4月16日，两公司共同出具《证明》,证明原告旗下在成都地区直营店仅为12家,在小龙坎公司官方网站上可以进行查询。

小龙坎公司自2015年下半年以来,先后与多名案外人签订小龙坎加盟合同,约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市,其中,合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用,并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动，并向小龙坎公司支付加盟费。

其中小龙坎公司的经营技术资产包括公司的商标、名称、商号、标志等，合同约定的加盟期限为5年,且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

截止2018年5月30日公证保全的统计数据显示与小龙坎公司签约的加盟合同数量达679个。

原告在昆明的授权店铺为七家。

2014年至今,小龙坎公司及其经营的“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年成都电视台“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2015年9月荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名，2016年支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌、“2016年百度信誉资信认证”、“2017腾讯大成网络金牌火锅”、中国餐饮金玺奖评选委员会颁发的“2017年最具人气新锐品牌”、“2018中国十佳火锅连锁品牌”、“最具社会企业责任奖”、“最具品牌价值奖”、“金牌合作火锅”、“成都十大网红美食”等多项荣誉。

2019年4月2日，原告委托代理人张子伟及四川省成都市蜀都公证处公证员王某工作人员傅某来到云南省昆明市五华区文明街昆明老街正义坊Ａ2幢2层18、19、20、21、22、23号商铺的巴人小龙坎火锅店，公证人员对该门店的客观情况进行拍照，随后进入该火锅店，并点菜消费，并对店内环境、菜单、餐具、锅底、食品经营许可证进行拍照。

消费完毕后，张子伟支付227元人民币，现场取得发票一张。

四川省成都市蜀都公证处对上述公证过程予以记载并于2019年6月27日作出（2019）川成蜀证内经字第111288号公证书。

该公证书记载照片显示：该店店铺门头为“小龍坎”，店外海报宣传及餐桌上使用“小龙坎”字样，店外宣传海报、餐具、员工服饰、桌标、调料瓶以及店内悬挂的“2015成都火锅节成都十大最红火锅”、“中央电视台中国企业家联合成长计划”、“2015年大成美食成都火锅节火锅人气王”奖牌上使用竖排小龙坎（如图）。

2019年5月21日，原告指派张子伟来到位于四川省成都市川省成都市蜀都公证处，在公证员王某工作人员傅某见证下，张子伟拿出手机，打开手机“口碑”ＡＰＰ，进入首页，在搜索栏搜索“小龙坎”，点击“小龙坎老火锅（正义坊店）”，出现系页面，查看商家相册；

返回主页，点击定位文明街老街正义坊Ａ2幢2层18、19、20、21、22、23号商铺，查看定位，返回主页，查看商家电话号码、优惠套餐，并对操作页面进行截屏。

四川省成都市蜀都公证处对上述公证过程予以记载并于2019年7月16日作出（2019）川成蜀证内经字第123443号公证书。

该公证书记载照片显示：“口碑”ＡＰＰ显示的商家名称为“小龙坎老火锅（正义坊店）”，所售商品名称显示“小龙坎老火锅（正义坊店）”。

原告此次公证共支付公证费2000元，取证消费227元。

另查明，被告系2017年12月18日成立的个体工商户，经营范围为餐饮服务。

原审法院认为，一、关于被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权问题。

原告系第18096479号“小龍坎”以及第20481459号“坎龙小”文字商标的注册人,其享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案中，被告在其实体店铺以及“口碑”APP线上经营活动中突出使用的“小龍坎”、、“小龙坎”字样,具有识别商品和服务来源的作用，系商标法意义上的使用。

经比对，被告在其实体店铺以及口碑APP上从事火锅餐饮服务,与原告第18096479号“小龍坎”注册商标以及第20481459号“坎龙小”注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别；

被告使用的“小龍坎”、与原告第18096479号“小龍坎”注册商标仅在字形、字体排列上有细微差别，二者文字、读音、含义相同，在视觉上基本无差别，属于相同商标；

与原告第20481459号“坎龙小”注册商标含义一致，“龍”字与“龙”字仅存在繁简字区别，构成近似商标。

被告使用的“小龙坎”字样与原告第20481459号“坎龙小”注册商标文字一致，相同商标；

与原告第18096479号“小龍坎”注册商标近似。

被告在相同服务上使用与原告第18096479号“小龍坎”以及第20481459号“坎龙小”注册商标相同或近似的服务标识，使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其与原告提供的餐饮服务有特定联系，容易导致混淆。

故被告的行为侵犯了原告第18096479号“小龍坎”以及第20481459号“坎龙小”注册商标专用权。

二，关于被告的行为是否构成不正当竞争的问题。

原告主张被告在其经营场所悬挂的“2015成都火锅节成都十大最红火锅”、“中央电视台中国企业家联合成长计划”、“2015年大成美食成都火锅节火锅人气王”奖牌等宣传行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。

原审法院认为，《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

本案中，悬挂奖牌上显示的获奖时间早于被告成立的时间，其展示内容与客观事实不符，被告也未到庭就其获得的奖项进行解释，并且奖牌上使用的“小龍坎”标识亦无合法依据。

被告作为同业竞争者，通过不实宣传误导公众，不当利用了原告的商誉，从而获取了不正当的竞争优势,破坏了公平诚信的市场竞争环境,损害了原告以及消费者的合法权益,构成虚假宣传的不正当竞争行为。

三，关于如何承担责任的问题。

对于原告要求被告停止侵害原告第18096479号“小龍坎”以及第20481459号“坎龙小”注册商标专用权以及停止虚假宣传的不正当竞争行为，属于制止侵权的合理请求，原审法院予以支持。

就赔偿数额而言，对于原告要求被告赔偿经济损失及维权支出合理费用150,000元的诉讼请求，原审法院认为，因原告未提交证据证明其因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，在无法查明原告损失与被告获利的前提下，原审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、被告经营规模及范围、时间、被告主观过错等情节，酌定由被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币50,000元。

综上所述，原告诉讼请求部分成立，其相应诉讼请求应得到支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条,《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条第一款、第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告昆明市五华区达哦达火锅店应在判决发生法律效力之日起立即停止实施侵害原告四川仁众投资管理有限公司第18096479号“小龍坎”以及第20481459号“坎龙小”注册商标专用权的行为；

二、被告昆明市五华区达哦达火锅店应在判决发生法律效力之日起立即停止使用“2015成都火锅节成都十大最红火锅”、“中央电视台中国企业家联合成长计划”、“2015年大成美食成都火锅节火锅人气王”奖牌进行虚假宣传的不正当竞争行为；

三、被告昆明市五华区达哦达火锅店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币50,000元；

四、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币3300元，由原告四川仁众投资管理有限公司负担人民币1000元，由被告昆明市五华区达哦达火锅店负担人民币2300元。

二审中，上诉人达哦达火锅店向本院提交:一、昆明市中级人民法院（2018）云01民初2739号民事裁定书，欲证明：l.被上诉人就本案曾经撤诉过。

2.上诉人没有收到过原审开庭传票。

二、“巴人小龙坎”昆明五华正义坊商标许可合用附件共5页，欲证明：l.上诉人使用“巴人小龙坎”商标是“巴人小龙坎”商标注册人“成都祥鼎商务信息咨询有限公司”授权给上诉人使用的。

2.授权使用时间2018年12月18日到2021年12月17日，使用地点：云南省昆明市五华区文明街昆明老街正义坊A2幢2层18—23号商铺。

3.上诉人在授权的期限，授权的地点使用授权人的商标，不构成对被上诉人商标的侵权。

三、商标注册证(第20661351号)1页，欲证明：“成都祥鼎商务信息咨询有限公司”的“巴人小龙坎”商标是经国家知识产权局批准注册的。

是合法的注册商标。

被上诉人经质证后认为原审法院已经送达相关文书，昆明市中级人民法院（2018）云01民初2739号民事裁定书并不能证明上诉人未收到原审开庭传票的主张。

另上诉人虽然经过授权使用“巴人小龙坎”商标，但“巴人小龙坎”商标与本案无关，因为上诉人实际使用的系小龙坎商标。

被上诉人向本院提交了国家知识产权局“关于第20661351”号“巴人小龍坎”商标无效宣告请求裁定书（商评字[2019]第0000256000号）。

欲证明第20661351”号“巴人小龍坎”商标已被国家知识产权局宣告无效。

上诉人经质证后认为，该商标无效宣告请求裁定书并未生效，因为当事人已经就该裁定书向法院提起了行政诉讼。

上诉人为此向本院补充提交了1.国家知识产权局商标转让证明。

已经核准第20661351号“巴人小龍坎”商标转让注册，受让人为“成都一品央厨餐饮管理有限公司”。

2.北京知识产权法院（2020）京73行初2152号行政案件受理通知书。

本院认为，因第20661351号“巴人小龍坎”商标现权利人“成都一品央厨餐饮管理有限公司”不服国家知识产权局的裁定，己向北京知识产权法院提起诉讼，2020年2月28日，北京知识产权法院以(2020)京73行初2152号受理,该案现还在审理中，故被上诉人在2020年9月8日当庭提交的国家知识产权局《关于第20661351号“巴人小龍坎”商标无效宣告请求裁定书》系未生效的裁定。

对双方当事人无异议的原判事实，本院予以确认。

对上诉人所提异议，将在本判决说理部分予以评判。

本案争议的焦点为：1．原审程序是否合法？

2.上诉人在本案中是否构成商标侵权？

1.关于原审程序是否合法问题。

上诉人认为本案原审程序违法，其未收到出庭传票等诉讼材料就进行缺席审理缺席判决，故应依法发回重审。

被上诉人则认为原审法院已经履行了送达程序，上诉人声称其未收到起诉状传票等文书，与事实不符。

上诉人在二审中提交昆明市中级人民法院（2018）云01民初2739号民事裁定书，欲证明被上诉人就本案曾经起诉过上诉人，但后来其向法院撤诉，之后上诉人就未收到过法院的相关材料。

本院认为，经核查，原审法院曾于2019年11月27日使用EMS法院专递邮件向上诉人的经营场所云南省昆明市五华区文明街昆明老街正义坊A2幢2层18、19、20、21、22、23号商铺邮寄了传票等诉讼材料。

2019年11月29日11:56:47，该1007371725692邮件显示已签收，由他人代收。

2019年12月2日，原审法院工作人员曾电话联系负责该邮件投递的中国邮政投递员，询问当时送件系什么情况，回复为该邮件是火锅店的员工签收。

综上，本院认为，原审法院已经依法履行了送达程序，故上诉人认为原审程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。

2.关于上诉人在本案中是否构成商标侵权的问题。

上诉人认为其在经营中使用的是“巴人小龙坎”商标，该商标系经商标权利人授权合法使用，不构成对被上诉人注册商标的侵权。

被上诉人则认为本案证据证明上诉人在本案中已经构成侵权。

本院认为，首先，如前所述，上诉人主张其使用的商标系案外人授权合法使用，虽然该商标现被国家知识产权局的裁定无效宣告，但北京知识产权法院受理了（2020）京73行初2152号行政案件并正在审理过程中。

其次，本案中上诉人主张其在经营中使用的是“巴人小龙坎”商标而非与被上诉人相同或相似的商标。

本院认为，根据在案证据（2019）川成蜀证内经字第111288号公证书显示上诉人的店铺门头为“小龍坎”，店外海报宣传及餐桌上使用“小龙坎”字样，店外宣传海报、餐具、员工服饰、桌标、调料瓶以及店内悬挂的“2015成都火锅节成都十大最红火锅”、“中央电视台中国企业家联合成长计划”、“2015年大成美食成都火锅节火锅人气王”奖牌上使用竖排小龙坎（如图）。

而（2019）川成蜀证内经字第123443号公证书，中“口碑”APP显示的商家名称为“小龙坎老火锅（正义坊店）”，所售商品名称显示“小龙坎老火锅（正义坊店）”。

本院认为，公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

公证事项的真实性和合法性是公证是否有效的关键，在上诉人没有提交相反证据足以推翻以上公证书的情形下，公证书合法有效。

本案两份公证书证明上诉人在其经营场所使用的系“小龍坎”“小龙坎”和，并非其主张使用的“巴人小龙坎”。

综上，上诉人认为在本案中未构成侵权的上诉主张不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人昆明市五华区达哦达火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币3300元，由上诉人昆明市五华区达哦达火锅店负担。

本判决为终审判决。