河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03知民终3号上诉人（原审被告）：贵州五珍酒业有限公司,住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇上坪村（氿台酒业集团院内）。

法定代表人：袁会菊，该公司执行董事兼总经理。

上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区酒藏储酒业商行，住所地洛阳市洛龙区安乐镇龙门大道110号东8号。

经营者：韩巧婷，女，1971年10月30日出生，汉族，住河南省孟津县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：张建朝、郭亮亮，河南三允律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州珍酒酿酒有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区北郊十字铺。

法定代表人：朱国军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李阳锟，湖南大湘律师事务所律师。

上诉人贵州五珍酒业有限公司（以下简称贵州五珍公司）、上诉人洛阳市洛龙区酒藏储酒业商行（以下简称洛龙区酒业商行）因与被上诉人贵州珍酒酿酒有限公司（以下简称贵州珍酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302知民初4号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。

上诉人贵州五珍公司、洛龙区酒业商行的共同委托诉讼代理人张建朝、郭亮亮、被上诉人贵州珍酒公司的委托诉讼代理人李阳锟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

贵州五珍公司、洛龙区酒业商行上诉请求：1.撤销(2020)豫0302知民初4号民事判决书,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；

2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：原审法院认定本案基本事实错误，从而错误的适用了法律，做出了错误的判决。

一、原审法院认定“被诉侵权标识与贵州珍酒酿酒有限公司（以下简称“贵州珍酒公司”）的第8204406号“”注册商标、第10461827号“”注册商标相比较，二者在整体造型、构成要素、要素的形状、大小、特征、位置、视觉效果等方面近似，仅在局部细节方面略有差异，构成近似”错误。

首先，案涉商品使用的标识与贵州珍酒公司享有的注册商标核心部分存在明显不同，案涉商品外包装盒正面、顶部及酒瓶正面印制的含有“五珍”文字的组合标志核心是“五珍”两个文字，贵州珍酒公司享有的第8204406号注册商标核心组成部分是“珍酒”两个文字，第10461827号注册商标的核心组成部分是“珍”字，案涉商品使用的标识也未将“五”字缩小，将“五珍”与“珍”或“珍酒”相混淆，因此两者存在明显的区别，根本不会使公众对产品的来源产生误认或认为其来源与贵州五珍公司的产品有特定关系。

其次，案涉商品使用的标识与贵州珍酒公司享有的第8204406号注册商标、第10461827号注册商标构成要素及要素的形状、特征也明显不同，例如，案涉商品使用的标识中含有“凤”的要素，而贵州珍酒公司享有的第8204406号注册商标不含“凤”，案涉商品使用的标识不含“水花”，而贵州珍酒公司享有的第8204406号注册商标含有“水花”，双方共同使用的要素“菊花”“盾牌”等要素的构图也完全不同。

第三，即使双方使用的相似的要素，也是很多商标的都使用的通用要素，不具有专属性，独特性。

因此，案涉商品使用的标识与贵州珍酒公司享有的注册商标存在明显的不同，在隔离组状态下无论如何对比，公众都没有发生混淆、误认的可能，不构成商标近似。

二、原审法院认定案涉商品使用的标识与贵州珍酒公司享有的注册商标“应认定为近似商标，且与权利商标核定使用商标为同一类别，系在同一种商品上使用与注册商标近似的商品，应属于侵犯涉案商标专用权的商品”错误，认定上诉人侵犯了贵州珍酒公司商标专用权错误。

首先，如前所述，案涉商品使用的标识与贵州珍酒公司享有的第8204406号注册商标、第10461827号注册商标存在显著的不同，不构成近似。

其次，贵州五珍酒业有限公司作为商标许可使用人，合法使用授权商标，不存在侵害贵州珍酒公司商标专用权的行为，亦无侵害贵州珍酒公司商标权的故意和必要。

第三，被诉商品的酒盒（五珍）、酒标（五珍）已经取得外观设计专利，贵州五珍酒业有限公司经专利权人授权合法实施该外观设计专利，并不存在侵权行为。

第四，上诉人合法从贵州五珍酒业有限公司处购得案涉商品，没有任何过错，不存在任何侵权行为。

故一审法院判决上诉人承担241元诉讼费没有依据。

三、原审法院认定了错误的事实，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款及第三款、第六十四条第二款等法律判决上诉人销毁所有库存错误，案涉商品上使用的标识与贵州珍酒公司享有的注册商标不构成近似，上诉人有权利销售案涉商品及库存，依法应当驳回贵州珍酒公司的一审诉讼请求。

贵州珍酒公司辩称，1.一审法院认定事实正确，适用法律正确。

2.上诉人在其产品上使用的商标的字体、排序与被上诉人一致，贵州五珍公司与被上诉人住所地都在遵义市，上诉人作为相同产品的生产者，应当有一定的注意义务。

贵州珍酒公司向原审法院起诉请求：1.要求贵州五珍公司停止生产、销售侵权产品；

2.要求洛龙区酒业商行停止销售侵权产品；

3.要求贵州五珍公司赔偿贵州珍酒公司经济损失100000元；

4.要求洛龙区酒业商行赔偿贵州珍酒公司经济损失40000元；

5.要求贵州五珍公司、洛龙区酒业商行承担贵州珍酒公司律师费7000元、公证费2000元、取证费60元，以上费用共计149060元；

6.要求贵州五珍公司、洛龙区酒业商行承担本案诉讼费。

原审法院认定事实：贵州珍酒公司于2009年9月28日成立，注册资本为伍仟万元整，经营范围为法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；

法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；

法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营（白酒生产、销售；

经营本企业自产产品的进出口业务；

农产品收购）。

贵州珍酒公司为第8133762号、第8204406号、第10461827号注册商标专用权人，核定使用的商品均为第33类的烧酒；

酒（利口酒）；

葡萄酒；

威士忌酒；

清酒；

青稞酒；

白兰地；

果酒（含酒精）；

米酒；

黄酒。

第8133762号“”注册商标注册有效期限自2011年12月14日至2021年12月13日，第8204406号“”注册商标注册有效期限自2011年7月14日至2021年7月13日止。

第10461827号“”注册商标注册有效期限自2013年3月28日至2023年3月27日止。

河南省洛阳市九鼎公证处于2020年7月21日出具（2020）豫洛鼎证内民字第3380号公证书，公证书载明：2020年7月16日，贵州珍酒公司的委托代理人刘培、凌志来到河南省洛阳市九鼎公证处，称其公司发现市场上存在侵犯贵州珍酒公司商标权的侵权商品，因此，申请对其员工刘培、凌志在实体店购买侵权商品的过程及购得的产品办理保全证据公证。

2020年7月17日，河南省洛阳市九鼎公证处公证员裴某及公证处工作人员贾乐与刘培、凌志来到位于河南省洛阳市洛龙区龙门大道140号洛阳交运副食品家电中心院内的“金沙醬酒”，由凌志对该店门头进行拍照，并在该店通过支付宝支付购得印有“五珍”字样的酱香型白酒一瓶，花费60元。

购买结束后，凌志将所购得商品交由公证人员保管，公证员及公证人员贾某购买所得商品粘贴了标有“7月17日洛阳金沙醬酒”字样的标签，并将购买的商品带回公证处进行了拍照、包装及粘贴封条进行封存。

庭审中，贵州珍酒公司将公证处封存的物品提交法庭，本庭在确认封存完好的情况下对其进行了拆封并将该商品上的相关标识与涉案权利商标进行了比对，比对结果如下：（1）与贵州珍酒公司第8204406号“”注册商标的比对情况。

经比对，该注册商标呈现为古代卷轴展开的竖方向的长方形，由龙、祥云、古卷轴、菊花、麦穗、水花、盾牌、文字等要素构成；

商标正上方为一盾牌形状图案，盾牌上方为五颗五角星呈弧型展开，盾牌中间印有“珍”字。

盾牌左右两侧由麦穗包裹。

麦穗左右靠下方各有一朵祥云和一条龙形图案。

龙正下方为古卷轴图案，左侧卷轴印有“珍藏酱香”四字，右侧卷轴印有“酒中珍品”四字；

商标中间部分系由花、祥云等构成的圆形底纹，圆形底纹上即商标正中间印有“珍酒”二字；

商标底部是由水花、菊花构成的图案。

涉案侵权产品外包装上正面的文字及图形标识呈现为古代卷轴展开的竖方向的长方形，由龙、凤、祥云、古卷轴、菊花、麦穗、盾牌、文字等要素构成；

标识正上方为一盾牌形状图案，盾牌上方为五颗五角星呈弧型展开，盾牌中间印有“五珍”二字，盾牌左右两侧由麦穗包裹，麦穗左右靠下方各有一朵祥云和一条龙形图案，龙正下方为古卷轴图案，左侧卷轴印有“传奇酱香”四字，右侧卷轴印有“酒中珍藏”四字；

标识正中间印有“五珍”二字；

标识底部是由菊花构成的图案。

（2）与贵州珍酒公司第10461827号“”注册商标的比对情况。

经比对，该注册商标由麦穗、盾牌、五角星、丝带、文字等要素构成。

盾牌上方为五颗五角星呈弧型展开，盾牌中间印有“珍酒”二字，其中“珍”字字体较大，居于正中间，而“酒”字字体较小，居于右下方；

盾牌左右两侧由麦穗包裹，商标底部为长条形丝带图案，丝带中间印有“ZHENJIU”字母。

涉案侵权产品外包装盒顶部的文字及图形标识由麦穗、盾牌、五角星、丝带、文字等要素构成；

盾牌上方为五颗五角星呈弧型展开，盾牌中间印有“五珍”二字；

盾牌左右两侧由麦穗包裹。

标识底部为长条形丝带图案，丝带中间印有“WUZHEN”字母。

综上，被诉侵权标识与贵州珍酒公司的第8204406号“”注册商标、第10461827号“”注册商标相比，二者在整体造型、构成要素、要素的形状、大小、特征、位置、视觉效果等方面近似，仅在局部细节方面略有差异，构成近似。

原审法院另查明，贵州五珍公司注册成立日期为2019年9月18日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括白酒生产、销售等。

洛龙区酒业商行注册成立日期为2019年7月4日，类型为个体工商户，经营范围包括食品销售等。

贵州五珍公司与洛龙区酒业商行系生产商与经销商的关系。

原审法院认为，贵州珍酒公司系第8204406号“”、第10461827号“”注册商标权人,其注册商标专用权合法有效,应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定,商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系;认定时应当以相关公众的一般注意力为标准,既要对商标的整体进行比对,又要对商标的主要部分进行比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行,并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

对商标近似的认定,既要考虑标识本身的相似性要素,又要考虑造成相关公众混淆和误认的可能性。

河南省洛阳市九鼎公证处出具的（2020）豫洛鼎证内民字第3380号公证书能够证明被控侵权的白酒系洛龙区酒业商行销售，公证书附件照片显示被控侵权商品的外包装上标明生产者为贵州五珍公司，原审法院对该公证书的真实性予以确认。

涉案侵权产品外包装盒正面、顶部以及酒瓶正面印制的含有“五珍”文字的组合标识与贵州珍酒公司享有的第8204406号“”、第10461827号“”注册商标相比，二者在整体造型、构成要素、要素的形状、大小、特征、位置、视觉效果等方面近似，仅在局部细节方面略有差异，应认定为近似商标，且与权利商标核定使用商品为同一类别，系在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，应属侵犯涉案商标专用权的商品。

虽然贵州五珍公司称其被授权使用“”注册商标，但“”商标仅为文字商标，其应规范使用，而不应改变文字的字体，并将该文字商标与涉案权利商标中的相关图案进行组合使用，从而改变了其文字商标的显著特征，进而使得两种标识从整体外观上近似，使相关公众对其产品来源产生混淆。

贵州五珍公司辩称其被授权使用ZL201930689975.3号“酒盒(五珍)”外观设计专利及ZL201930689944.8号“酒标(五珍)”外观设计专利，并不存在侵权行为，因该外观设计专利权与注册商标专用权性质不同,且该专利申请核准日晚于涉案权利商标注册核准日期,该专利权不能对抗在先的涉案注册商标专用权，该抗辩意见原审法院不予采纳。

关于贵州五珍公司提出本案不属于民事案件受理范围的抗辩意见，因贵州珍酒公司主张的并不是贵州五珍公司使用的“”注册商标与其权利商标近似，而是因其改变了“”商标的显著性，没有规范使用“”商标，导致与贵州珍酒公司享有的案涉权利商标近似，侵犯了其商标专用权，故应属人民法院受理范围，对该抗辩意见，原审法院不予采纳。

因贵州五珍公司认可洛龙区酒业商行销售的涉案商品来自其公司，故洛龙区酒业商行销售的侵权产品有合法来源，不应承担侵权责任。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

本案中，贵州珍酒公司未举证证明其实际损失，亦未举证证明贵州五珍公司因侵权所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、贵州五珍公司侵权情节、主观过错程度并结合其经营场所的规模、地理位置及贵州珍酒公司因本案支出的相关费用，将赔偿数额酌定为40000元。

原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款及第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵州五珍酒业有限公司立即停止生产、销售侵犯贵州珍酒酿酒有限公司第8204406号“”、第10461827号“”注册商标专用权的商品，并销毁所有未销售的库存侵权产品；

二、洛阳市洛龙区酒藏储酒业商行立即停止销售侵犯贵州珍酒酿酒有限公司第8204406号“”、第10461827号“”注册商标专用权的商品，并销毁所有未销售的库存侵权产品；

三、贵州五珍酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵州珍酒酿酒有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计40000元；

四、驳回贵州珍酒酿酒有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1641元，由贵州珍酒酿酒有限公司负担1000元，由贵州五珍酒业有限公司负担400元，由洛阳市洛龙区酒藏储酒业商行负担241元。

二审中，上诉人提交了四种白酒商标图片，拟证明上诉人在涉案产品上所使用的麦穗、盾牌、龙、凤图案在其他白酒商标中经常使用，上诉人不构成侵权。

对于上诉人提交的新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，贵州珍酒公司对上述新证据质证认为，该证据系网上截图，系电子证据，没有原始载体，无法证明该证据的真实性及合法性。

该图片运用龙凤、麦穗等抽象性概念，系通用要素，在著作权中有不同的展现形式，该四种图片与被上诉人相关商标关于上述要素的展现方式完全不同。

上诉人生产销售的产品中关于上述要素的表达方式与被上诉人相关商标的表达方式高度相似或一致。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于被诉侵权标识与贵州珍酒公司的第8204406号“”注册商标、第10461827号“”注册商标是否构成近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定,商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系;认定时应当以相关公众的一般注意力为标准,既要对商标的整体进行比对,又要对商标的主要部分进行比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行,并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

对商标近似的认定,既要考虑标识本身的相似性要素,又要考虑造成相关公众混淆和误认的可能性。

本案中，涉案侵权产品外包装盒正面、顶部以及酒瓶正面印制的含有“五珍”文字的组合标识与贵州珍酒公司享有的第8204406号“”、第10461827号“”注册商标相比，二者在整体造型、构成要素、要素的形状、大小、特征、位置、视觉效果等方面近似，仅在局部细节方面略有差异，应认定为近似商标。

贵州五珍公司被授权使用“”文字商标，但贵州五珍公司将该文字商标与涉案权利商标中的相关图案进行组合使用，从而改变了其文字商标的显著特征，使得两种标识从整体外观上近似，易使相关公众对其产品来源产生混淆。

外观设计专利权与注册商标专用权性质不同,且贵州五珍公司被授权使用的外观设计专利申请核准日晚于涉案权利商标注册核准日期,该专利权不能对抗在先的涉案注册商标专用权。

洛龙区酒业商行销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵权，应依法承担停止侵权的民事责任，因没有证据证明洛龙区酒业商行系明知是侵权商品而进行销售，且贵州五珍公司认可洛龙区酒业商行销售的涉案商品来自其公司，故洛龙区酒业商行符合法定的免除赔偿的情形，不承担赔偿责任。

根据洛龙区酒业商行的侵权事实，一审法院判令其承担相应的诉讼费用并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。

贵州五珍公司、洛龙区酒业商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，贵州五珍酒业有限公司负担800元，洛阳市洛龙区酒藏储酒业商行负担500元。

本判决为终审判决。