中华人民共和国最高人民法院行 政 判 决 书（2020）最高法行再369号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：成都市马可旅行酒店管理有限公司。

住所地：四川省成都市武侯区晋吉南路**********。

法定代表人：谷键，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：梁洁泉，北京北智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方苗，北京北智律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人成都市马可旅行酒店管理有限公司（以下简称马可公司）因与被申请人国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终1522号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月25日作出（2020）最高法行申1436号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

马可公司申请再审称，引证商标指定的全部服务项目已经予以撤销并公告，引证商标不再构成诉争商标申请注册的在先障碍，国家知识产权局应重新审查作出决定。

请求依法再审，支持其原审中的诉讼请求。

北京知识产权法院一审查明：诉争商标申请号为21710069号，由马可公司于2016年10月27日申请注册，指定使用的服务为第35类：商业管理辅助；

商业管理咨询；

计算机数据库信息系统化；

广告等。

引证商标一为第5035248号商标，核定使用的服务为第35类：进出口代理；

广告；

商业橱窗布置；

广告代理等。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第0000033857号《关于第21710069号“马可旅行酒店MARCOHOTEL及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），认定诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的予以驳回的情形，决定诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

马可公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定。

北京知识产权法院认为，诉争商标为“马可旅行酒店MARCOHOTEL及图”商标，其中中文识别部分为汉字“马可旅行酒店”，引证商标一为纯汉字商标“马可”。

诉争商标中文识别文字完整包含引证商标一文字“马可”，二者在文字构成、呼叫发音和整体含义等方面相近，构成近似商标。

诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，故构成类似服务。

因此，若将诉争商标与引证商标一同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

马可公司提供在案的使用证据不足以证明诉争商标经过使用已与马可公司形成唯一对应关系，获得了与引证商标一相区分的显著特征。

遂判决驳回马可公司的诉讼请求。

一审案件受理费一百元，由马可公司负担。

马可公司不服提出上诉，请求撤销一审判决及被诉决定。

北京市高级人民法院经审理确认一审判决查明的事实。

北京市高级人民法院认为，诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务在服务内容、服务方式、服务对象等方面相同或相近，属于同一种或类似服务。

诉争商标的显著识别部分汉字“马可旅行酒店”完整包含引证商标一“马可”，二者在文字构成、发音呼叫上相近，整体比对区别不明显，共存使用于上述同一种或类似服务上容易造成相关消费者的混淆误认，原审判决具有事实和法律依据。

诉争商标与引证商标一在其他构成要素上的区别尚不足以排除相关消费者可能发生的混淆误认，马可公司提供的证据也不足以证明诉争商标经使用已可与引证商标一相区分，马可公司认为两商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，不予支持。

引证商标一现仍为有效注册商标，能够构成诉争商标注册的权利障碍，马可公司相关上诉意见不予采纳。

遂判决驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，由马可公司负担。

本院再审查明：国家知识产权局于2019年7月27日在第1657期《商标公告》上公告，撤销第5035248号注册商标在全部商品/服务上的注册。

本院再审认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。

本案诉争商标与引证商标一构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，符合商标法第三十条规定的予以驳回的情形。

引证商标一在原审判决作出时为有效注册商标，原审判决及被诉决定依据当时引证商标一的权利状态作出相关认定，并无不当。

二审判决作出后，引证商标一被撤销公告，诉争商标予以驳回的事由不复存在，诉争商标注册的权利障碍已经消失。

国家知识产权局应当依据引证商标一被撤销的新事实，重新进行审查并作出决定。

综上，马可公司的再审诉讼请求成立，依法予以支持。

鉴于本案诉讼结果变更系因马可公司提交新证据所致，案件受理费由其自行负担。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下：一、撤销北京市高级人民法院(2019)京行终1522号行政判决和北京知识产权法院(2018)京73行初4120号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第0000033857号《关于第21710069号“马可旅行酒店MARCOHOTEL及图”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就第21710069号“马可旅行酒店MARCOHOTEL及图”商标重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由成都市马可旅行酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。