福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1595号 上诉人（原审被告）：谢剑辉，男，1988年1月15日出生，汉族，住福建省泉州市安溪县。

委托诉讼代理人：王海南，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑彩云，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安经济开发区九牧工业园。

法定代表人：林孝发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏巧燕，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。

原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路****。

法定代表人：孙沁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄其阳，福建瀛坤律师事务所律师。

上诉人谢剑辉因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）及原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初137号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

谢剑辉上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。

事实和理由：1.谢剑辉系销售五金等多种产品商家，并非专门销售卫浴产品商家，一审认定谢剑辉应比普通消费者具有更高注意义务存在不当。

2.根据《商标法》第五十六条第二款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

谢剑辉销售的产品是在消费者下单后其以合理价格从淘宝“健康卫浴家居馆”进货，然后由淘宝上的卖家直接发货到客户手上。

谢剑辉以合理价格进货并售出，主观上无过错。

3.被上诉人主张的损失及维权的合理费用没有事实依据。

被上诉人对公证费、律师费等未提交发票和转账凭证证实。

4.被上诉人恶意拖延起诉时间，也未告知谢剑辉应停止侵权。

其本案属于商业性维权，以此达到不正当获利的目的。

综上，请求二审予以改判。

九牧公司辩称，1.谢剑辉合法来源的抗辩不能成立。

（1）谢剑辉作为卫浴产品销售商家，应当比普通消费者具备更高的注意义务，谢剑辉未经审查便将其在淘宝上下单的商品直接发给“客户”，其并非从九牧公司官网或其授权的网络平台进货，而是随意在淘宝店铺下单，且价格远低于九牧公司正品的价格，未尽到合理审慎的义务，故其主观上不存在过错的辩解不能成立。

（2）客观上，谢剑辉在“拼多多”的“斯凯奇百货”网店上将“九牧王”标识用于其销售的水龙头商品的名称及广告宣传中，起到了吸引消费者注意、区分商品来源的作用，明显存在主观故意，其辩称“不知道是侵犯注册商标专用权”不能成立。

九牧公司的前述注册商标经其推广使用，已具备了较高的知名度，以相关公众的一般注意力，被控侵权商标的使用易使公众对商品的来源产生误认。

2.关于赔偿数额问题，由于九牧公司并未提供证据证明其因谢剑辉的侵权行为所受损失或谢剑辉因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，原审法院综合考虑涉案商标的知名度较高、谢剑辉主观恶意明显、侵权情节严重（在拼多多上销售，受众范围广，影响范围大）及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为40000元（含合理费用）并无不当。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

寻梦公司述称，寻梦公司已经依法断开侵权链接，九牧公司原审也撤回了对寻梦公司的起诉，谢剑辉也未将寻梦公司作为被上诉人，请求二审法院依法裁判。

九牧公司一审起诉请求：1．判令两被告立即停止侵害九牧公司商标权及不正当竞争的行为；

2．判令被告谢剑辉赔偿九牧公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等）共计50,000元；

3．判令被告谢剑辉承担本案的诉讼费用。

庭审过程中，九牧公司放弃第一项诉求中关于停止不正当竞争行为的主张。

经双方当事人确认，被诉侵权产品在“拼多多”平台上的网络链接确已删除。

原告当庭撤回对寻梦公司的全部诉讼请求。

一审法院经审理查明： 第1117525号“”注册商标原注册人为福建省南安市丰富轻工机械厂，于1997年10月7日获准注册，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，核定使用商品为第11类“卫生用水管设备；

喷水器；

水管龙头；

管道龙头；

配水龙头；

坐浴澡盆；

淋浴用设备；

抽水马桶；

卫生器械及设备；

洗手盆（卫生间用）”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2002年12月14日转让至福建省南安市九牧轻工机械有限公司，于2004年2月6日变更注册人为福建省九牧轻工集团有限公司，于2005年6月22日变更注册人为九牧集团有限公司，于2014年9月13日转让至九牧公司。

2008年3月10日，该商标经核准，续展注册有效期至2017年10月6日。

后又再次经核准，续展注册有效期至2027年10月6日。

第3489226号“九牧”注册商标原注册人为九牧集团有限公司，于2004年11月14日获准注册，注册有效期自2004年11月14日至2014年11月13日，核定使用商品为第11类“水龙头；

喷水器；

水管调制开关；

盥洗盆（抽水马桶）；

盥洗盆（卫生设备部件）；

浴室装置；

卫生器械和设备；

卫生间用手干燥器；

小便池（卫生设施）；

水箱液面控制阀”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2014年9月13日转让至九牧公司，其后续展注册有效期至2024年11月13日。

第4044548号“JOMOO九牧”注册商标原注册人为九牧集团有限公司，于2006年5月28日获准注册，注册有效期自2006年5月28日至2016年5月27日，核定使用商品为第11类“澡盆；

便携式土耳其浴室；

浴室装置；

可移动盥洗室；

冲水槽；

卫生器械和设备；

卫生间用手干燥器；

抽水马桶；

坐便器；

水冲洗设备；

洗涤槽；

水箱液面控制阀；

淋浴用设备……”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2014年9月13日转让至九牧公司，其后续展注册有效期至2026年5月27日。

第6860453号“九牧”注册商标原注册人为九牧集团有限公司，于2011年1月7日获准注册，注册有效期自2011年1月7日至2021年1月6日，核定使用商品为第11类“防喷溅水管嘴；

龙头防溅喷嘴；

水管龙头；

管道旋塞（塞子）；

暖气装置；

暖气装置（水）；

水暖装置；

中心暖气散热器……”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2014年9月13日转让至九牧公司。

2011年11月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2011]第31150号《关于第7056075号“久牧JIUMU”商标争议裁定书》，认定注册并使用在龙头、浴室装置商品上的第4044548号“JOMOO九牧”商标为驰名商标。

2017年9月4日，北京市高级人民法院作出（2017）京民终51号民事判决，认定第4044548号“JOMOO九牧”商标为驰名商标。

九牧公司的涉案商标经其宣传、推广和使用，已具备较高知名度。

2018年7月23日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全公证。

同日，在公证员、公证员助理的现场监督下，申请人的委托代理人使用公证处的手机，在“拼多多”手机软件中名称为“斯凯奇百货”的网店中购买“水龙头”一个邮寄公证处。

2018年7月24日，在公证员、公证员助理的现场监督下，对前述网购的产品进行拆封、拍照封存后交由申请人的委托代理人保管，并在网上操作确认收货。

2018年9月28日，厦门市公证处出具了（2018）厦证内字第19487号公证书，确认上述购买、收货及封存过程，对操作步骤实时截图并打印19页、彩印照片4页。

公证保全的证据显示，被诉侵权产品的网页宣传照片及商品名称标题中均使用了“九牧王”标识，产品外包装上也突出使用“九牧王”字样，还标明“全钢正品质保十年”，水龙头产品上钢印“JOOJII”标识，水龙头产品标牌上印有“九牧王”标识。

一审法院认为，九牧公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得了第1117525号“”、第3489226号“九牧”、第4044548号“JOMOO九牧”、第6860453号“九牧”等注册商标，是上述注册商标的合法所有人。

上述注册商标现仍在有效期内，九牧公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，将商标用在商品、商品包装及广告宣传，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用。

第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告谢剑辉在其经营的“拼多多”平台网店“斯凯奇百货”上将“九牧王”标识用于被诉侵权龙头商品的名称及广告宣传中，起到了吸引消费者注意、区分商品来源的作用，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，侵犯了九牧公司的注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

被控侵权标识“九牧王”“JOOJII”使用于龙头上，与九牧公司前述涉案商标核准使用的商品类别“水管龙头”“水龙头”等相同。

将被控侵权商标“九牧王”与九牧公司前述注册商标进行整体比对，被控侵权商标“九牧王”包含了九牧公司前述注册商标中发挥核心识别作用的“九牧”二字，鉴于九牧公司的前述注册商标经其推广使用，已具备了较高的知名度，以相关公众的一般注意力，被控侵权商标的使用易使其对商品的来源产生误认，与九牧公司的注册商标构成近似，侵犯了其注册商标专用权。

被告谢剑辉未经九牧公司许可，销售侵犯九牧公司注册商标专用权的商品，九牧公司要求其赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。

被告谢剑辉辩称，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

一审法院认为，作为卫浴产品销售商家，应当比普通消费者具备更高的注意义务，谢剑辉未经审查便将其在淘宝上下单的商品直接发给“客户”（即原告的代理人），其主观上不存在过错的辩解不能成立；

且其在“拼多多”的“斯凯奇百货”网店上将“九牧王”标识用于其销售的水龙头商品的名称及广告宣传中，起到了吸引消费者注意、区分商品来源的作用，明显存在主观故意，其辩称“不知道是侵犯注册商标专用权”不能成立。

关于赔偿数额问题，由于九牧公司并未提供证据证明其因谢剑辉的侵权行为所受损失或谢剑辉因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，该院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、销售数量以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为40,000元（含合理费用）。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款第（三）项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告谢剑辉应立即停止侵害原告九牧厨卫股份有限公司注册商标专用权的行为；

二、被告谢剑辉应于判决生效之日起十日内赔偿原告九牧厨卫股份有限公司经济损失40,000元；

三、驳回原告九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以认定。

本院另查明，案涉公证购买产品系被上诉人于2018年7月23日向谢剑辉以95元价格购入。

而根据谢剑辉一审提交的公证书其在淘宝上2018年7月23日购得九牧王全铜水龙头一套，淘宝售价为68元。

本院认为，本案二审争议焦点为：谢剑辉是否构成侵害被上诉人的商标权；

原审判赔的数额是否适当。

关于谢剑辉是否构成侵害被上诉人的商标权问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

被控侵权标识“九牧王”“JOOJII”使用于龙头上，与九牧公司享有的涉案商标核准使用的商品类别“水管龙头”“水龙头”等相同。

将被控侵权商标“九牧王”与九牧公司前述注册商标进行整体比对，被控侵权商标“九牧王”包含了“九牧”二字，其使用的“JOOJII”与被上诉人享有的“JOMOO九牧”中的英文也构成近似，鉴于九牧公司的前述注册商标经其推广使用，已具备了较高的知名度，以相关公众的一般注意力，被控侵权商标的使用易使其对商品的来源产生误认，与九牧公司的注册商标构成近似，侵犯了其注册商标专用权。

谢剑辉未经九牧公司许可，销售侵犯九牧公司注册商标专用权的商品，九牧公司要求其赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。

谢剑辉作为卫浴产品与其他五金产品的销售商家，应当比普通消费者具备更高的注意义务，谢剑辉未经审查便将其在淘宝上下单的商品直接发给“客户”，其关于被诉侵权产品有合法来源的抗辩不能成立；

且其在“拼多多”的“斯凯奇百货”网店上直接将“九牧王”标识用于其销售的水龙头商品的名称及广告宣传中，起到了吸引消费者注意、区分商品来源的作用，明显存在主观故意，其辩称“不知道是侵犯注册商标专用权”不能成立。

故原审认定谢剑辉的行为侵害了被上诉人案涉商标专用权，并无不当。

关于赔偿数额问题，由于九牧公司并未提供证据证明其因谢剑辉的侵权行为所受损失或谢剑辉因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，原审法院采用法定赔偿确定本案赔偿数额并无不当。

但根据原审查明，案涉被诉侵权产品仅销售61件，每件售价为95元，结合谢剑辉原审举证其系在淘宝网购买后加价出售，原审判决谢剑辉赔偿数额为40,000元（含合理费用）过高，本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、销售数量以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情调整赔偿数额为20,000元（含合理费用）。

综上，谢剑辉上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持，对无理部分予以驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初137号民事判决第一项；

二、撤销福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初137号民事判决第二项、第三项；

三、谢剑辉应予本判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失（含合理费用）2万元；

四、驳回九牧厨卫股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由九牧厨卫股份有限公司负担250元，由谢剑辉负担800元；

二审案件受理费800元，由谢剑辉负担负担400元，九牧厨卫股份有限公司负担400元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　扬 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年九月二十三日 书　记　员　　陈　平 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。