江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0115民初6704号原告：北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司（统一社会信用代码911101016669456090），住所地北京市东城区金玉街临建**。

法定代表人：李昕辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：蔡文霞，江苏友利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁庆旭，江苏友利律师事务所实习律师。

被告：南京市江宁区旺嗨小吃店（统一社会信用代码92320115MA1QP92L8W），，住所地在南京市江宁区东山街道岔路口紫薇花园2-8-1(**)经营者：严月园，女，1982年11月26日生，汉族。

委托诉讼代理人：曹雷，江苏上元律师事务所律师。

原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司（以下简称鲜鲜唯煮公司）与被告南京市江宁区旺嗨小吃店（以下简称旺嗨小吃店）侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2020年8月18日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人蔡文霞、袁庆旭,被告委托诉讼代理人曹雷到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告鲜鲜唯煮公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即停止使用侵犯第6338578号“”注册商标专用权行为，包括但不限于拆除带有“鲜入唯煮”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2、判决被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币100000元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告依法享有第6338578号商标的专用权，注册有限期限为2010年原告依法享有第6338578号“3月28日至2020年3月27日，核定服务项目为第43类：住所(旅馆/供膳寄宿处)；

备办宴席；

咖啡馆；

自助餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐店；

酒吧；

茶馆。

上述商标目前合法有效，并已形成巨大的品牌价值和商业利益，享有较高知名度。

原告于2007年在北京注册成立，在发展壮大的12年里，始终为客户提供好的产品和健全的服务，其创立的商标品牌“鲜入唯煮”为港式火锅，在千篇一律的重庆、四川火锅中作为一股鲜流存在，鲜入唯煮港式火锅选材新鲜，推行原汁原味，坚持走“无油无味精”的健康路线，是一年四季都可食用的清淡温补不上火的火锅，主打菜式：手切肥牛，招牌牛花腱，牛双连，生牛肉刺身，潮式特大冻虾，潮式冻虾，手打鲜虾滑，脆肉鲒鱼等。

鲜入唯煮港式火锅以健康新鲜的食材，鲜美的口感，深受消费者喜欢。

经调查，被告未经原告合法授权，在其经营的餐厅店招等处使用“鲜入围煮”标志，与原告商标的差别在于将“唯”换成“围”，虽然图像部分稍有差别，但呼叫功能相同。

消费者对于呼叫的名称更加注意，图形只有在看到了才能识别，消费者互相之间传播的是商标的呼叫部分。

由此可见，被告搭乘原告商标的主观故意明显，容易造成消费者混淆，尤其对于潜在的新的消费者造成混淆，并以此获得了较高的收益，造成原告的巨大损失。

原告代理人进店进行公正消费，进入店内了解情况、查看、拍照，发现被告的店招及店内多处突出使用“鲜入围煮”等相关标志，同时在美团等线上平台以“鲜入围煮”的名义进行销售宣传，侵权行为非常明显。

被告的行为违反了诚实守信原则和公认的商业道德，以不正当手段谋取高额利润。

被告的行为给原告造成巨大经济损失，损害了原告的品牌价值及商誉。

故诉至法院，请求判如所请。

被告旺嗨小吃店辩称：1、原告诉请的商标“”并没有进行实际使用。

原告目前实际使用的标识是2018年8月27日申请的第“33124727”号鲜入唯煮商标，于2019年5月25日被商标局驳回，不享有商标专用权。

按照《商标法》第六十四条规定“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”由于原告对于诉请的标识未进行实际使用，自身使用的字样非注册商标，故不构成商标侵权。

2、原告诉请的标识与被告使用的标识两者不相同也不相似。

原告诉请标识为，被告使用标识为（文字内容：港新记鮮入圍煮）两者比较其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构均不相似，二者在视觉上有很大的差别，并不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被答辩人的商品有特定的联系。

从读音上来看，原告诉请商标是对成语“先入为主”的异化，而成语本身是公共资源，而非其原创，缺乏商标显著性。

被告的“港新记鲜入围煮”与原告的读音完全不同。

港新記三个字作为大众消费者熟识的汉字，发音清晰明确[gangxinji]，按照餐饮品牌从左到右识读，港新記鮮入围煮给消费者带来的听觉感官效果和原告的诉请商标明显不同。

从外观设计上来看，原告设计成正方形印章设计，黄色与红色相结合。

而被告是以横排的组合，使用的字体是经过设计的非电脑字库中的独特具有原创性的字体，且同时加入了原创性的插画，打边炉的漫画版本，两者外观区分明显。

从含义上来看，原告的2018年8月27日商标申请的第“33124726”“鲜入唯煮港式火锅唯心唯你唯鲜唯煮HONGKONGSTYLEHOTPOT”中可以得知其，唯心唯你唯鲜唯煮”是其商标中“唯”字主要含义。

而被告的含义是以港式风味的打边炉作为其自身的运营主线，辅以鲜活海鲜，道地食材，让亲朋好友们围炉而坐，重现一种80年代香港街头大排档的用餐氛围，更加还原了接地气的打边炉特点。

鲜入围煮近两年以来已经成为“打边炉”的代名词，大量打边炉餐饮品牌，都是以***鲜入围煮命名品牌，通过中国商标网检索也可以看出，有大量的“鲜入围煮”及包含鲜入围煮的餐饮品牌申请注册，比如锅里有料鲜入围煮、望香亭鲜入围煮、梓郡鲜入围煮、羽泉鲜入围煮、二楼鲜入围煮、契爷鲜入围煮、旺角鲜入围煮、百岁鲜入围煮、小龙凤鲜入围煮、炉忆鲜入围煮、兴丁记鲜入围煮、铂仕鲜入围煮、龙芝涎鲜入围煮等等。

也就是在消费者意识中，鲜围煮前面的前缀名称才是区分品牌来源的显著部分。

同理“港新記”才是被告使用商标的显著部分，用以区分市场上大量含有鲜入围煮餐饮品牌的区别来源。

鲜入围煮在这两年多的发展中，作为港式海鲜火锅的代名词被消费者所熟悉，作为公共资源，任何人都可加以善意的使用。

消费者在接触到港新記鮮入围煮打边炉餐饮品牌时，是明确知晓其品牌是港新記，这和诉请商标区别显著，根本不会引起消费者的混淆误认。

3、消费者对两个标识不会构成混淆。

（1）从两个标识的设计上看，两者无论是在图形设计还是颜色的选择、字体的设计、排列组合上都不相同，也不相似。

（2）从原告实际使用标识没有形成一定的知名度，目前在北京20**年1月18日开始经营，且未使用注册商标。

实际使用的标识，截止到2019年4月15日其在大众点评上的网友评价数量为756条，并未造成当地所谓的知名度和影响力，其经营的514天里面，平均每天1.47位客人消费后评价，其中还没有剔除霸王餐等。

对于一个没有使用的注册商标，消费者无论是实际还是可能都不会造成混淆。

（3）从餐厅的设计装修来看。

两家设计风格也完全不相同。

在餐饮业，消费者是通过招牌，logo标识和装修设计风格相结合来判断是否同一家餐厅。

本案中，原告注册的商标没有在经营中实际使用，被告也没有用其注册商标，且两家店的装饰装潢完全不一样，所以消费者不会认为它们两家是属于有关联关系的餐饮门店。

除了标识，招牌，装修风格，员工制服，菜单，客单价，经营的产品，原告与被告均不相同，且经营方向，所定位的人群都完全不同，原告服务的是高端人群，客单价300元/位，而被告服务的是普通消费者，客单价130元/位，很好的还原了打边炉的定位。

4、原告和被告各方不属于同一个地理区域，相距甚远，不存在消费者混淆的情况。

两者在地理距离上有1063公里，坐高铁也是需要4一9个小时，餐饮的实际消费场景主要以本地食客为主要消费人群，也就是本土消费，形成稳定的市场格局。

南京的打边炉市场是靠自己在本地的运营管理等做起来的，并非像原告陈述的依赖北京的一个未使用商标。

5、原告的诉争商标，由汉字“鲜入唯煮”构成，与成语“先入为主”读音相同，属于对成语“先入为主”的不规范使用，易误导中小学生对成语的认知，属于商标法第十条第一款第(八)项规定的禁止作为商标使用的标志。

且该商标存在连续三年停止使用的情况，应当予以撤销。

商标法第十条第一款第(八)项规定，有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的标志不得作为商标使用。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“其他不良影响”。

诉请商标由汉字“鲜入唯煮”构成，社会公众(特别是中小学生)将其与成语“先入为主”产生联系。

商标标志是一种商业符号，也是一种文化符号，尤其是由汉字构成或者以汉字作为主要识别部分的标志，除应具有识别商品或者服务来源的功能外，亦应具有促进我国文化建设发展的作用。

诉请商标属于不规范使用我国成语的标志，此种对成语不规范使用的商标标志若作为商标进行注册和使用，将对我国语言文字的正确理解和认识起到消极作用，对我国教育文化事业产生负面影响，不利于我国文化建设发展的作用。

然而诉请商标核准注册的服务项目为餐饮服务，相关公众即为普通大众消费者，极易和成语“先入为主”产生联系，如果允许其大量广泛使用，会对我国社会公众利益和公共秩序产生消极、负面影响。

被告通过自身销售网络和渠道资源，对诉请商标的实际使用情况进行了调查，未发现使用“”商标的住所(旅馆、供膳寄宿处)；

备办宴席；

咖啡馆；

自助餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

酒吧；

茶馆的服务项目。

鲜被告通过多方调查，未见任何第6338578号“”商标在相关住所(旅馆、供膳寄宿处)；

备办宴席；

咖啡馆；

自助餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

酒吧；

茶馆服务项目上的使用迹象。

被告认为该注册商标已构成连续三年停止使用，根据《商标法实施条例》第六十六条的规定，“有《商标法》第四十九条第(二)项行为的，即没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。

”案外人高俊于2019年4月29日向国家工商行政管理总局商标局提出对本案涉诉第6338578号“鲜入唯煮”商标提出申请撤销连续三年不使用注册商标及注册商标无效宣告的请求，因撤销连续三年不使用注册商标及注册商标无效宣告的案件的结果直接决定了本案原告是否有权对申请人提起诉讼及侵权是否成立，现该撤三及宣告无效案件正在审理中，本案涉诉第6338578号“”商标正处于撤销/无效宣告申请审查中。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”因原告的商标宣告无效及撤三一案，已经国家工商管理总局商标评审委员会受理，该案正在审理过程中，本案商标侵权是否成立取决于该案的审理结果。

法院依法应当裁定中止诉讼，以切实维护答辩人的合法权益。

6、答辩人使用的诉争商标已取得第33720961号“港新记鲜入围煮”商标注册证，答辩人系合法使用。

对于答辩人使用的诉争商标，答辩人并无恶意侵权的故意，相关权利人早在2017年即向商标局申请注册，且已于2020年02月21日取得了第33720961号“港新记鲜入围煮”商标注册证，注册日期为2020年02月21日-2030年02月20日，核定使用商品/服务项目(国际分类：43)：餐厅；

饭店；

拉面馆；

外卖餐馆；

流动餐馆服务；

酒店住宿服务；

茶馆；

流动饮食供应；

咖啡馆；

酒吧服务(截止)。

答辩人系合法使用权人。

商标的注册是个漫长的过程，从开始时候就是先申请商标再去开店的流程。

7、即使法院认定构成侵权，被答辩人诉请的赔偿数额过分高，无事实和法律依据，缺乏正当性，有违公平、诚实信用的市场竞争原则。

（1）被答辩人没有提交任何证据证明其知名度和影响力，也没有提交证据证明因此而受到的损失及答辩人因此的获利情况。

答辩人在本案诉讼之前并不知道被答辩人店铺的存在，所以不存在攀附其品牌的故意。

答辩人于2017年11月10日即向商标局提出“港新记鲜入围煮”注册商标的申请，店铺的店招门头、装潢等也是以“港新记鲜入围煮”为主要标识宣传自己的品牌，不存在恶意竞争、不当竞争的故意。

被答辩人未能提供其因侵权行为所遭受的损失依据，也未能提交侵权人因侵权的获利。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，法院应当结合店铺的设立时间、经营规模、经营范围、侵权行为的性质、期间、主观过错、发现侵权的时间、涉案商标知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果等情节等因素综合考量后酌定损失金额。

网络销售截图一直是滚动的金额，同时为了店铺的人气相关我们也在前期网络刷单冲一下销量，但这个不是我们的收入，刷单还需要额外付钱，且来消费的专业写手还会收取一定金额的费用，等同于网络营销。

目前的网络销售也只有两万多元而已。

（2）截至目前答辩人在大众点评相关公众平台使用的店铺宣传名称和在店招、门头、餐具、餐桌、菜单等宣传内容中使用的“港新记鲜入围煮”商标完全是依据第33720961号“港新记鲜入围煮”商标注册证的合法使用，不存在任何侵犯被答辩人第6338578号商标专用权的行为。

8、店铺从开业至今仍然处于亏损状态，今年疫情对于餐饮业整体打击都很大，小店准备在近期交付房租时候结束经营。

综上所述，被答辩人的诉讼请求没有法律和事实依据，请求贵院为维护答辩人的合法权益，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求!经审理查明：鲜鲜唯煮公司系第6338578号注册商标的专用权人，注册有效期为2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品/服务项目（国际分类：43）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办酒宴；

咖啡馆；

自助餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

酒吧；

茶馆（截止）。

第33720961号“港新记鲜入围煮”商标注册证，注册人：南京奇葩星球餐饮管理有限公司，注册日期为2020年02月21日-2030年02月20日，核定使用商品/服务项目(国际分类：43)：餐厅；

饭店；

拉面馆；

外卖餐馆；

流动餐馆服务；

酒店住宿服务；

茶馆；

流动饮食供应；

咖啡馆；

酒吧服务(截止)。

2019年3月28日中午，江苏友利律师事务所的委托代理人柯家波、张树天和江苏省南京市石城公证处的公证员陈某、公证人员周某，来到位于南京市江宁区，门头名称为“鮮入圍煮”的店铺，柯家波对店铺外观门头、店铺内部情况、菜单、二维码、客单等进行拍照。

张树天以普通消费者的身份进行消费，并使用登录其本人支付宝账号的本处手机上，消费后取得了结账单一张（结账单上盖有“旺嗨小吃店”等字样的印章）。

约十二时五十八分消费结束，上述人员离开该店铺，取得的上述票据交由公证人员保管。

公证员及公证工作人员现场监督了上述消费、拍照的全过程。

4月2日，该公证处出具了（2019）宁石证经内字第1272号公证书。

原告另提供了在同年4月4日取证的可信时间戳认证证书，就被告旺嗨小吃店在美团进行线上销售等信息进行证据固定。

原告就诉请的因制止侵权行为而实际支出费用，提供了餐费票据294元、公证费票据700元。

被告旺嗨小吃店为证明其辩称意见，提供了如下证据：证据1、2018年4月13日《租房合同》一份，证明其每年需支付七、八万元的高额店铺租金。

证据2、其在美团线上销售的页面，证明其突出宣传的是“港新记”而非“鲜入围煮”。

证据3、第33720961号“港新记鮮入圍煮”商标注册信息打印件一份。

用以证明：案外人南京奇葩星球餐饮管理有限公司是43类第33720961号“港新记鮮入圍煮”注册商标权人；

《商标使用授权书》一份,证明其经商标权利人授权取得了该注册商标的使用权，该商标与原告的图文组合商标标识不同，没有侵犯原告的商标专用权。

另查明，被告旺嗨小吃店，成立于2014年6月16日，个体工商户，经营者为严月园。

登记经营场所位于南京市江宁区东山街道岔路口紫薇花园2-8-1(112号)，经营范围为餐饮服务（按许可证所列范围经营，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

原告北京鲜鲜围煮餐饮有限公司成立于2019年5月10日，经营资本100000元，经营范围为热食类食品制售；

冷食类食品制售；

自制饮品制售，限普通饮品；

预包装食品销售，含冷藏冷冻食品。

原告补充提交：证据1、国家知识产权局关于第6338578号第43类“鲜入唯煮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，证明商标局已经认定原告在2016年6月20日至2019年6月19日期间已使用涉案商标在餐饮服务行业中的“备办宴席”类别。

说明原告不存在三年未使用涉案注册商标的情形。

证据2、国家知识产权局关于第6338578号第43类“鲜入唯煮及图”商标无效宣告请求裁定书，证明商标局已认定原告在2016年6月20日至案外人以涉案商标是对成语“先入为主”的不规范使用为由，申请宣告涉案商标无效，被商标局驳回。

说明涉案商标不属于被告所陈述的《商标法》第十条第一款第八项规定的情形。

本院认为：原告系第6338578号注册商标专用权人，其相关权利应受法律保护。

根据在案证据可见，被告的提供的商品/服务与原告提供的商品/服务属于同一类商品/服务。

原告的图文商标的文字部分“鲜入唯煮”文字系其区分与其他经营者同类商标的主要部分。

本案中，被告的门头、店招、菜单、POS机小票、美团页面等宣传内容中，突出使用了“鮮入圍煮”四个字，该“鮮入圍煮”文字与原告的注册商标比对，虽然“圍”与“唯”字不同，但二者的读音相同。

虽然两种标识的字体排列不同，但两组文字的识别及呼叫习惯所起到的呼叫功能基本一致，被告涉案对“鮮入圍煮”文字的使用，与原告的权利商标构成近似。

被告在相同商品/服务或类似商品/服务上使用与原告权利商标近似的标识，足以导致相关公众对两者之间是否存在特定的关联性产生误认，被告的行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于被告应承担的赔偿责任，原告未能提供其因被告侵权行为所遭受的损失依据，也未能提交被告因侵权的获利。

本院结合被告的设立时间、经营规模、经营范围、侵权行为的性质、期间、被告的主观过错、原告发现被告侵权的时间等因素；

另原告也未就其商标的知名度及影响力等向本院提供相应的证据予以证明等情形综合考量后酌定损失金额。

对于原告为制止侵权行为的公证费及取证餐费支出，结合实际情况予以酌定支持。

对于律师费用，因原告未提供相应的票据予以证明，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京市江宁区旺嗨小吃店立即停止使用侵犯第6338578号注册商标专用权行为；

拆除带有“鲜入唯煮”等相同或近似标志的店招、门头，并停止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

二、被告南京市江宁区旺嗨小吃店于本判决生效之日起十日内，赔偿原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司经济损失及维权合理开支费用共计10000元；

三、驳回原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费收取2380元，由原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司负担2023元，由被告南京市江宁区旺嗨小吃店负担357元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。