福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1379号 上诉人（一审被告）：福州方电网络科技有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇茶会村**石材商厦****。
法定代表人：林飞，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：蔡思斌，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈小丹，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：深圳市觅客科技有限公司，住所地，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道三联社区中执**301-315iv> 法定代表人：陈锦龙,董事长。
委托诉讼代理人：傅伟鑫，福建大雄律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑瑞婷，福建大雄律师事务所实习律师。
上诉人福州方电网络科技有限公司（以下简称方电公司）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初115号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
方电公司上诉请求：1.依法撤销福州市中级人民法院作出的(2020)闽01民初115号民事判决并改判驳回被上诉人全部诉讼请求；
2.判令由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。
事实和理由： 一、涉案产品与被上诉人的专利产品相比，在扇叶数量、形状、按键形态、底座设计等方面明显不同，且从视觉上亦能清楚分辨，因此涉案产品没有落入被上诉人专利产品的外观设计专利保护范围，一审法院认定上诉人存在侵权行为属事实认定错误。
二、原审法院认定上诉人提交的在阿里巴巴平台购进的手持小风扇订单截图中无法清晰看出产品外观，并以上诉人进货时间早于涉案产品公证时间为由，不采纳上诉人关于产品具有合法来源的主张，属认定事实不清。
上诉人阿里巴巴平台购进的手持小风扇与涉案公证产品外观完全一致，且购进时间发生于销售之前，符合先进货后销售常理，足以证明上诉人销售产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。
如前所述，涉案产品与被上诉人外观设计专利产品在扇叶数量、形状、按键形态、底座设计等方面明显不同。
而上诉人在原审时提交了在阿里巴巴平台购进小风扇的订单截图作为证据，并在庭审中提供了网店后台页面、链接进行了核实、确认，充分证明上诉人从阿里巴巴平台购进的小风扇与涉案公证产品外观完全一致，包括扇叶数量、形状、按键形态、底座设计等方面。
先进货再销售属销售常理，上诉人于2019年7月1日在阿里巴巴平台购进小风扇300件，涉案公证产品的证据保全公证开始于2019年10月8日，从时间上完全符合先进货后销售的销售常理。
原审法院仅以时间间隔存在差距便不予认定上诉人关于合法来源的主张严重侵害上诉人合法权益。
事实上，上诉人并未实际销售3.1万件产品，且被上诉人也未提供证据证明该3.1万件均实际发生且发生于2019年7月1日进货之后。
上诉人已经提供证据充分证明上诉人向阿里巴巴平台购进产品与涉案讼争产品完全一致，且销售时间发生于购进时间，符合销售习惯，根据《专利法》第七十条之规定，上诉人已提供涉案产品合法来源，依法无需承担赔偿责任。
三、上诉人在庭审中并未确认涉案产品利润20%,上诉人关于涉案产品的销售实际为亏损状态，一审法院判决上诉人赔偿6万元数额明显过高，依法应予以调整。
一审法院认定“觅客公司与方电公司均确认涉案产品的利润为20%,但事实上上诉人从未确认涉案产品的利润为20%。
涉案产品的购买价格为5.5元，出售价格为9.9元，两者差价仅为4.4元，上诉人原审时仅是对购进价格与出售价格差确认为20%,但该20%价格差在扣除人工费、快递费等成本后实际上根本不存在利润，上诉人之所以出售该产品仅仅是为了宣传商铺提高曝光度，但在小风扇销售上实际是亏损状态。
而3.1万的数量也仅仅是为了宣传，并非实际销量。
一审法院以20%利润及3.1万的销量要求上诉人赔偿被上诉人6万元数额明显过高，依法应予以调整。
综上所述，涉案产品是上诉人通过合法渠道取得，上诉人不应承担赔偿责任。
即便承担赔偿责任，一审法院认定数额明显过高，依法应予以调整。
觅客公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
觅客公司一审诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止销售以及许诺销售侵犯原告ＺＬ20163062××××.5外观设计专利权的商品，销毁库存侵权产品；
2.被告赔偿原告经济损失100000元（包含原告为制止被告侵权所支出的公证费、律师费等合理费用）；
3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定如下事实： 原告于2016年12月16日向国家知识产权局专利局申请了名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”的外观设计专利，于2017年6月9日获得授权，专利号为ＺＬ20163062××××.5，并于2017年8月2日向国家知识产权局申请做出外观设计专利权评价报告，国家知识产权局于2017年8月25日完成评价报告，评价报告注明全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，因此该专利处于有效状态。
该“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”专利是原告申请的，并且经原告生产销售后，销售量逐步递增，在淘宝，天猫、阿里巴巴等网络线上线下销售平台上，该产品在同类产品中具有极高的认知度。
经调查，被告在其阿里巴巴商城店铺中销售的“手持小风扇”技术特征与原告专利ＺＬ20163062××××.5构成近似设计，被告的销售、许诺销售行为侵犯了原告的专利权，损害了原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。
一审法院经审理查明：觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局申请名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”的外观设计专利，并于2017年6月9日获得授权，专利号ＺＬ20163062××××.5，该专利最新缴纳年费的时间为2019年10月15日。
该外观设计专利授权证书简要说明指出：本外观设计产品用于风扇；
设计要点在于产品的形状；
最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为组合使用状态参考图2。
根据该外观设计的图片显示，涉案专利包含风扇主体和底座两个部分，其中风扇主体由圆形风扇头和圆柱形支撑部分相连接组成，圆形风扇头外壳为镂空网设计，该外壳结构栅格正面由中部同心圆向外呈涡轮状射线发散，背面栅格由中部同心圆向外呈直线发散，圆形风扇头内部为六瓣风扇叶片；
圆柱形支撑部分中上部有圆形按钮；
底座为结构，中心部分向内呈圆柱形凹陷，凹陷大小与风扇主体的支撑部分相匹配；
风扇主体可通过圆柱形支撑部分固定在底座上使圆柱形用。
2017年8月25日，国家知识产权局就上述专利出具《圆柱形外观设计专利权评价报告》，指出：本专利为立体产品，主要包含风扇主体和底座两个组件。
就风扇主体而言，由圆形风扇头和近似长方体形的支撑部位组成的情形较为常见，然而本专利风扇主体无论是整体的形状还是各局部部位的形状特征均与现有设计存在非常明显的区别，风扇底座部位的形状与现有设计也存在非常明显的区别；
上述区别对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异。
该专利评价报告的初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。
觅客公司在其阿里巴巴平台（×××.ｃｏｍ）的网店展示、销售有上述专利产品。
2019年10月8日，觅客公司的委托代理人吴达渠向福建省厦门市开元公证处申请保全证据公证。
2019年10月16日，公证处工作人员代收韵达快递邮包一件（运单号：46××××06），经公证处公证员与工作人员查某包外包装完整。
2019年10月25日，吴达渠来到公证处，在公证处公证员及工作人员监督下，对上述邮包的现状、快递详情单以及邮包内的商品进行拍照，随后，公证处公证员与工作人员对该邮包进行密封并拍照后交由吴达渠保管。
2019年10月25日，在公证处公证员与工作人员监督下，吴达渠使用公证处提供的手机进行了如下行为：连接公证处的ｗｉｆｉ网络，打开拼多多Ａｐｐ并登录，查看“方电数码”项下的涉案产品物流及产品等信息，显示产品售价为9.9元起，已拼3.1万件，上述操作过程显示的页面均截图自动保存后，另存至公证处计算机打印。
2019年11月20日，福建省厦门市开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第6976号公证书对上述过程予以证实。
诉讼中，经当事人确认封条完整后，一审法院对公证封存的实物进行了拆封，拆开后有一个手持风扇、一个电池、一张贴纸、一个底座和一条数据线。
风扇的外观如下：包含风扇主体和底座两个部分，其中风扇主体由圆形风扇头和圆柱形支撑部分组成，圆形风扇头外壳为镂空网设计，该外壳结构正面由中部同心圆呈涡轮状射线向外发散栅格，背面由中部同心圆向外呈直线发散栅格，风扇头内部为四瓣风扇叶片；
圆柱形支撑部分中上部有类苹果状按钮；
底座为上小下大的柱型结构，中心部分向内呈圆柱形凹陷，凹陷大小与风扇主体的支撑部分相匹配；
风扇主体可通过圆柱形支撑部分固定在底座上使用。
另查明，方电公司于2017年圆柱形9月20日成立，类型为有限责任公司，注册资本3000000元；
经营范围包括网络技术研发；
计算机软硬件及辅助设备、电子产品、机电设备、家居、日用品等产品的批发、代购代销及网上销售等。
以上事实有当事人提交的外观设计专利证书、专利收费收据、证据保全公证书等证据在案佐证。
一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，涉案外观设计“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”（ＺＬ20163062××××.5）目前尚处于有效期内，觅客公司作为该专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，判断被诉侵权产品是否落入外观设计专利保护范围，主要是以被诉侵权产品与外观设计专利图片中呈现的专利产品的外观是否相同或相似为依据。
本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者均为手持电风扇，属于同种产品；
相同点在于：风扇的构成、风扇主体的造型均相同，底座均能与风扇主体的支撑部分匹配，使得风扇主体固定在底座上使用；
区别点在于：被诉侵权产品的风扇叶片数量、按钮形状以及底座的外部造型圆柱形上与涉案专利不同。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
一审法院认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品虽有所差异，但从一般消费者的角度，这些差异均体现在细节和局部，对产品的整体视觉效果并不产生实质性影响，二者构成近似设计。
因此，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围，本案被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
方电公司以营利为目的，未经权利人觅客公司许可，其在拼多多平台上经营的网店中销售、许诺销售落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，其行为已构成侵权，应承担停止侵权及赔偿损失的责任。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
虽然方电公司在诉讼中提交了一份其在阿里巴巴平台购进手持小风扇的订单截图，但从该截图中无法清晰看出产品的外观，进货量300件与公证保全的涉案产品显示的已拼3.1万件在数量上有较大差距，且交易时间为2019年7月1日，与涉案产品公证时间有一定差距，故一审法院对方电公司关于其产品有合法来源的主张不予采纳。
关于赔偿数额。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
本案中，各方当事人虽未提交权利人因侵权所受损失及可供参考的专利许可使用费的证据，但觅客公司提交的公证书显示涉案产品在网络上销售的数量为已拼3.1万件，价格为9.9元起，觅客公司与方电公司均确认涉案产品的利润为20%。
故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质、涉案产品的销量、售价和利润以及觅客公司为维权支出的合理费用等因素，确定方电公司应赔偿觅客公司经济损失和为制止侵权所支出合理费用共60000元。
关于觅客公司主张的要求方电公司销毁库存侵权产品的主张，由于缺乏证据支持，一审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告福州方电网络科技有限公司应于判决生效之日起立即停止许诺销售、销售侵害原告深圳市觅客科技有限公司“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”（专利号：ＺＬ20163062××××.5）外观设计专利权的商品；
二、被告福州方电网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市觅客科技有限公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计60000元；
三、驳回原告深圳市觅客科技有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告深圳市觅客科技有限公司负担800元，由被告福州方电网络科技有限公司负担1500元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审认定的事实属实。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、方电公司销售的被诉侵权产品是否构成侵权?二、方电公司的合法来源是否成立？
三、原审判决赔偿的金额是否过高？
关于争议焦点一。
案涉外观设计“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”（ＺＬ20163062××××.5）目前尚处于有效期内，觅客公司作为该专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，判断被诉侵权产品是否落入外观设计专利保护范围，主要是以被诉侵权产品与外观设计专利图片中呈现的专利产品的外观是否相同或相似为依据。
本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者均为手持电风扇，属于同种产品；
相同点在于：风扇的构成、风扇主体的造型均相同，底座均能与风扇主体的圆柱形支撑部分连接，风扇主体均固定在底座上使用；
区别点在于：被诉侵权产品的风扇叶片数量、按钮形状以及底座的外部造型上，二者存在不同。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本院认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品虽有所差异，但从一般消费者的角度，这些差异均属于细节和局部的差异，对产品的整体视觉效果并不产生实质性影响，二者构成近似设计。
因此，原审法院根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，认定本案被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，并无不当。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
方电公司以营利为目的，未经权利人觅客公司许可，其在拼多多平台上经营的网店中销售、许诺销售落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，其行为已构成侵权，应承担停止侵权及赔偿损失的责任。
关于争议焦点二。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
虽然方电公司在诉讼中提交了一份其在阿里巴巴平台购进手持小风扇的订单截图，但从该截图中无法清晰看出产品的外观，进货量300件与公证保全的涉案产品显示的已拼3.1万件在数量上有较大差距，且交易时间为2019年7月1日，与涉案产品公证购买时间有一定差距，故原审对方电公司关于其产品有合法来源的主张不予采纳，并无不当。
关于争议焦点三。
本案中，各方当事人虽未提交权利人因侵权所受损失及可供参考的专利许可使用费的证据，但觅客公司提交的公证书显示涉案产品在网络上销售的数量为已拼3.1万件，价格为9.9元起，方电公司虽主张其销售数据是伪造的，涉案产品也没有盈利，但并未提交证据证明，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质、涉案产品的销量、售价和利润以及觅客公司为维权支出的合理费用等因素，确定方电公司应赔偿觅客公司经济损失和为制止侵权所支出合理费用共60000元，并无不当。
综上所述，方电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由福州方电网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 扬 审 判 员 林泽新代理审判员曹慧敏 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 高 巧 燕 书 记 员 陈 平 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。