广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤03刑终1868号 原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：周炳，男，汉族，高中文化，户籍地湖北省十堰市郧西县，住广东省深圳市宝安区。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年1月9日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人邱虹，广东信达律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人周炳犯假冒注册商标罪一案，作出(2019)粵0306刑初3599号刑事判决。

宣判后，原审被告人周炳不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定： 苹果公司获准注册第12611326号“DesighedbyAppleinCalifornia”商标，核定使用商品第9类，包括电缆、电源材料（电线、电缆）、电线连接物等，注册有效期限自2015年8月28日至2025年8月27日。

深圳市福康华科技有限公司位于宝安区。

公司法定代表人韩长青在未得到苹果公司授权或许可的情况下，组织员工对线材进行加工，生产成适用于苹果手机的数据线，再外包给其他公司在数据线上印上“ＤｅｓｉｇｈｅｄｂｙＡｐｐｌｅｉｎＣａｌｉｆｏｒｎｉａ”的标识后销售牟利。

被告人周炳系公司生产主管，具体负责车间生产及人员管理。

2019年1月9日，公安机关对深圳市福康华科技有限公司进行检查，当场缴获带有上述标识的数据线35400条，并抓获周炳。

经鉴定，缴获的数据线为假冒其公司注册商标的商品，侵犯了第12611326号注册商标。

经宝安区价格认证中心认定，现场缴获的35400条数据线价值5079900元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 一、物证：缴获的35400条带有苹果标识数据线；

二、书证：抓获经过、周炳身份信息、无犯罪记录的情况说明、公安机关提交的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实现场扣押的情况、商标注册证、授权委托书、营业执照及鉴定报告、深圳市福康华科技有限公司注册信息、情况说明；

三、证人证言： （1）证人牛某系涉案公司员工，称自己是2018年3、4月份入职，是车间流水线的拉长，负责管理流水线的员工，公司老板及法人是韩长青，公司主管是周炳，公司员工有70、80人，公司主要生产苹果数据线，白色的，长度大概一米左右，公司生产出来是没有任何标识的数据线，我来上班的时候公司就已经开始生产苹果数据线了，每天生产2000到3000条的数据线。

辨认出老板韩长青，生产主管周炳。

（2）证人张某系涉案公司员工，称2018年7月份到公司上班，负责将生产的半成品外包给外面的人做，做好之后拿回给公司加工，公司老板是韩总，接下来是生产主管周炳，员工大概有40、50个人，周炳负责管理车间所有事物和人员，我负责是将两边没有接头的线剪掉后外包给别人接好，生产的数据线没有带标识的，我来公司的时候公司就生产苹果数据线。

辨认出老板韩长青，生产主管即周炳。

四、被害人陈述：广州搏裕知识产权代理有限公司的陆志干称其2019年1月5日发现了深圳市福康华科技有限公司生产假冒苹果商标标识的数据线，经查该公司没有得到苹果公司的授权，便到派出所举报，2019年1月9日在该公司大概查到3万条的数据线。

五、被告人的供述与辩解： 被告人周炳供述自己2018年8月份入职深圳市福康华科技有限公司，职位是生产主管，公司主要生产假冒的苹果手机品牌的数据线，另外还加工杂牌的数据线，买回来线材去皮一部分后装上苹果品牌的接头，再进行包装，数据线是没有苹果标识的，加工之后给其他厂商打上苹果标识后再进行包装，公司法人是韩长青，他负责销售，我主管生产，生产的数据线要进行测试，公司基本上每天生产假冒伪劣的数据线有2000条左右，销售都是通过快递发给客户，价格每条大概1.3元，生产的数据线上有苹果的英文字母“Apple”，不清楚总共生产了多少假冒苹果数据线。

六、鉴定意见：鉴定意见及价格认定书。

经苹果公司鉴定，缴获的数据线为侵犯了其第12611326号注册商标的假冒商品；

经宝安区价格认证中心认定，现场缴获的35400条数据线价值人民币5079900元。

七、现场勘验笔录、现场图和现场照片。

一审法院认为，被告人周炳未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立。

关于非法经营额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

被告人周炳辩称其听老板韩长青涉案数据线的售价约为1.3元，但未有其他证据印证，一审法院不予采信。

在案证据无法查清涉案数据线的标价或者实际销售价格，公诉机关按照被侵权产品市场中间价格计算非法经营额，符合法律的规定，一审法院予以采纳。

被告人周炳在老板韩长青的组织安排下，负责公司的生产管理，在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。

被告人归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。

一审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、被告人周炳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五十万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳；

（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2020年10月8日止）二、所缴获的侵权数据线均予没收。

宣判后，原审被告人周炳请求改判减轻或免除对其的财产刑，其上诉理由为：一、本案对于假冒注册商标的商品价格认定畸高，根据疑罪从无的原则，对于价格认定应就低不就高。

根据公安机关给周炳所作的讯问笔录，侵权数据线价格每条大概是1.3元，都是销往华强北那边的商户。

而深圳市宝安区价格认证中心价格认定结论书载明本价格认定结论是根据提出方的要求，按被侵权物品市场零售价格计算，也即认定143.5元/条。

若按此价格鉴定逻辑，以后刑事案件根本无需鉴定，直接按照正品的价格进行价格评估计算就可以了。

实际上产品价格是被鉴定物品价值的体现，只能根据被鉴定物品的实际价值来评估，一个出厂价为1.3元/条的普通数据线，仅仅靠标上带有苹果的商标，并不能卖到143.5元/条，其材质和做工仅靠标上苹果商标的标识，也不能和正品的苹果数据线一样。

同时也没有任何消费者愿意花143.5元去到华强北电子市场的蛋壳小摊上去买仅标有苹果标识的普通数据线，若愿意花145.2元卖一条苹果数据线，消费者一定会到顺电、苏宁或者国美等正规商场去买。

同时在市场经济高度发达的今天是不可能有任何商品有上百倍暴利的。

公诉机关第一次退回补充侦查以便核实到公司的销售情况和公司假冒苹果数据线的销售价格是慎重的，是对犯罪嫌疑人高度负责的。

上诉人非法经营数额认定应在30000元至50000元比较合适。

公诉机关可到华强北去购买类似的产品数据线予以核实。

二、周炳没有从假冒注册商标案中获利，其身份就是打工仔，每周工作6天，一天工作10小时，每个月从公司那里获取的工资收入就10000元左右；

这和之前在东莞大型台资企业做生产主管每周上班5天，每天8小时，每月从公司获取8000元的工资报酬是一样的。

三、周炳犯罪时的主观恶性不大，没有前科，系偶犯及初犯。

因周炳在台资大公司任生产主管，一直养成了一个习惯，即只管生产加工，而不管生成加工的产品是否有被加工人的授权。

所以其几乎没有犯罪的故意，主观恶性很小，采取重教育、轻罚金处罚的量刑措施也很容让其改过自新。

四、周炳家有三个几乎没有收入的三个老人需要赡养，同时孩子也需要其抚养，涉案五十万元的罚金过高。

综上，由于上诉人犯罪的主观恶性比较小，系初犯偶犯，认罪及悔罪态度十分好，且对涉嫌假冒注册商标商品的价格认定过高，而且家庭经济困难，请求二审法院降低罚金的数量或者不适用罚金刑。

辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。

原审认定上诉人周炳假冒注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人周炳未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

关于上诉人周炳及其辩护人主张本案非法经营数额认定过高的问题，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，首先，现场缴获的侵权产品尚未实际销售，不存在实际销售价格；

第二，现场缴获的侵权产品并无标价，亦无法据此计算侵权产品的价值；

第三，本案中亦不存在已经查清的侵权产品的实际销售平均价格。

因此，本案的非法经营数额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。

深圳市宝安区价格认证中心依照相关法律、法规及相关文件，遵循法定程序，认定被侵权产品的市场价格为人民币5079900元，一审法院采信该鉴定结论，并无不当，本院依法确认。

故上诉人及其辩护人的此项上诉、辩护主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于一审量刑是否适当的问题。

一审法院已考虑上诉人周炳在共同犯罪中的作用，认定其为从犯，予以减轻处罚；

同时，一审法院充分考虑上诉人周炳在归案后如实供述犯罪事实等酌定量刑情节，并根据本案具体案情在法定量刑幅度内量刑，对其量刑符合罪刑相适应原则。

在无新的法定从轻或减轻情节的情况下，上诉人周炳及其辩护人有关其系初犯、偶犯、主观恶性不大而要求减轻处罚的上诉、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。