湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终837号上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。

法定代表人：金乐亲，执行董事。

委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邵苗，女，1980年7月6日出生，汉族，住湖南省湘阴县，系原长沙市芙蓉区粤湘通讯设备经营部（已注销）的经营者。

上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）因与被上诉人邵苗侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2131号民事判决，向本院提起上诉。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并电话询问上诉人OPPO公司的委托诉讼代理人张全军后决定不开庭审理本案。

本案现已审理终结。

OPPO公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判长沙市芙蓉区粤湘通讯设备经营部（以下简称粤湘经营部）赔偿其经济损失40000元，合理维权费用10000元。

事实和理由：1.一审法院认定粤湘经营部没有实际销售被诉侵权商品与事实不符；

2.一审判赔明显不合理，不足以支付其合理维权开支。

邵苗未提交书面答辩意见。

OPPO公司向一审法院起诉请求：1.粤湘经营部停止销售侵犯其涉案商标专用权的商品；

2.粤湘经营部赔偿其经济损失40000元，承担其为制止侵权发生的维权费用10000元，合计50000元；

3.粤湘经营部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：OPPO公司成立于2003年4月11日，经营范围包括生产和销售手机、各类通信终端设备、手机周边产品及零配件、手机饰品、从事移动通信终端设备软、硬件的开发及相关配套服务、手机及其周边产品、配件的技术开发服务等。

第4571222号“OPPO”注册商标的注册人为OPPO公司，有效期限自2008年4月28日至2018年4月27日止，核定使用商品为第9类，包括头戴耳机、耳塞机、低压电源、电池、电池充电器等。

2012年12月31日，国家工商行政管理总局商标局在中国商标网发布标题为“商标局在商标异议案件中认定的27件驰名商标”，该表格序号第26行所列驰名商标即涉案商标。

粤湘经营部成立于2015年6月15日，经营者为邵苗，资金数额为50000元，经营范围为通讯设备零售。

2016年7月25日，长沙市工商行政管理局芙蓉分局（以下简称芙蓉工商分局）接上海泽润知识产权代理有限公司（以下简称泽润公司）举报到粤湘经营部核查，发现当事人于2016年7月20日从深圳华强北购入了一批印有“OPPO”商标的套装充电器和耳机在店内予以销售，其中套装充电器231个，耳机523个，价值2100元。

2016年8月8日，经泽润公司鉴定，前述产品为假冒OPPO公司“OPPO”“VOOC”商标的产品。

2016年9月9日，邵苗到芙蓉工商分局接受调查，邵苗对于前述产品被鉴定为假冒产品的事实没有异议，但称该批产品于2016年7月20日从深圳华强北购进后并没有销售，并于2016年9月10日出具了情况说明。

2016年9月28日，芙蓉工商分局作出芙工商案字[2016]083号行政处罚决定：一、责令当事人立即停止侵权行为；

二、没收侵权的耳机523个、套装充电器231个；

三、罚款2100元，上缴国库；

并认定至调查时止，当事人尚未销售，无违法所得。

上述被查扣的耳机523个、套装充电器231个即被诉侵权商品，如图所示：一审法院认为，OPPO公司系涉案商标的注册人，其对涉案商标所享有的商标专用权应当受到我国商标法的保护，有权就侵犯该商标专用权的行为主张权利。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，两款被诉侵权商品分别属于涉案商标核定使用商品类别中的“电池充电器”和“耳塞机”，被诉侵权商品上使用的标识“OPPO”与涉案商标完全相同，且被诉侵权商品经鉴定为假冒商品，该事实已由芙工商案字[2016]083号行政处罚决定书所确认。

因此，两款被诉侵权商品系侵犯OPPO公司商标的假冒商品。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失等。

对于OPPO公司要求粤湘经营部停止销售被诉侵权商品的诉讼请求，予以支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，粤湘经营部虽在行政处罚程序中称被诉侵权商品系从深圳华强北购入，但没有提供证据。

故其合法来源抗辩不成立，应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，因OPPO公司并未举证证明其因侵权所遭受的具体损失，故应按照粤湘经营部因侵权所获得的利益来确定赔偿数额。

根据芙工商案字[2016]083号行政处罚决定书所明确记载的事实，至该局调查时止，粤湘经营部尚未销售被诉侵权商品，无违法所得。

因此，粤湘经营部并未因其在本案中实施的侵权行为而实际获利，故其仅需就OPPO公司为制止侵权行为所支出的合理费用进行赔偿。

对于该部分费用，因OPPO公司没有证据予以支持，根据OPPO公司委托第三方向芙蓉工商分局进行举报查处以及委托律师参加本案诉讼等客观情况，酌情确定为2000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、粤湘经营部（经营者邵苗）立即停止销售侵犯OPPO公司第4571222号注册商标专用权的商品；

二、粤湘经营部（经营者邵苗）于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿OPPO公司合理维权开支2000元；

三、驳回OPPO公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

对粤湘经营部是否实施了销售被诉侵权商品行为的事实，本院将在说理部分一并评述；

对一审法院认定的其他事实，本院经审查，依法予以确认。

另查明，2018年3月30日，经核准，广东欧珀移动通信有限公司更名为OPPO公司。

粤湘经营部于2017年8月16日注销。

本案诉讼期间，粤湘经营部虽已经注销，但基于个体工商户的内涵和个体工商户责任承担，个体工商户责任承担的落脚点在于经营者，故邵苗作为其经营者的相应责任并不受影响，改列邵苗作为当事人并没有改变实际上的责任承担主体，也不涉及审查范围、责任形式的变更。

因此，本院直接将本案被上诉人变更为邵苗。

本院认为，根据案卷材料以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判赔数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，OPPO公司未提交证据证明侵权损失、侵权获利以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

通过综合考虑：1.涉案注册商标的知名度较高；

2.粤湘经营部作为长期专门销售通讯器材及其配件的商户，按常理理应知悉OPPO品牌的商品和商标，对正品也应有较强的识别能力，对进货来源更应有较强注意义务；

3.2016年对粤湘经营部行政查处时，现场查获的被诉侵权商品数量较多，邵苗关于粤湘经营部被行政查处时并未实际销售被诉侵权商品以及进货时间的主张，系其单方陈述，没有其他证据佐证，不能证实其没有实际销售，也不能证明其进货时间和进货数量；

4.权利人的合理维权开支等因素，本院酌情确定邵苗应向OPP0公司赔偿8000元经济损失（含合理维权开支）。

综上所述，OPPO公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2131号民事判决第一项；

二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2131号民事判决第三项；

三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2131号民事判决第二项为邵苗于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿OPPO广东移动通信有限公司经济损失（含合理维权开支）8000元；

四、驳回OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由OPPO广东移动通信有限公司负担882元，邵苗负担168元；

二审案件受理费1000元，由OPPO广东移动通信有限公司负担840元，邵苗负担160元。

本判决为终审判决。