福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终858号 原公诉机关福建省泉州市洛江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杜天富，男，1982年9月7日出生于福建省泉州市，汉族，小学文化，务工，住泉州市洛江区。

曾因无证生产经营食品、虚假标示食品标签内容于2016年10月11日被行政罚款人民币185130元。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年3月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，8月9日被取保候审，2019年12月24日被逮捕。

现羁押于泉州市看守所。

泉州市洛江区人民法院审理泉州市洛江区人民检察院指控原审被告人杜天富犯假冒注册商标罪一案，于2020年6月12日作出（2019）闽0504刑初307号刑事判决。

原审被告人杜天富不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：被告人杜天富于2017年3月份租赁泉州市洛江区马甲镇大深埔新前工业区长兴家具厂地下一层经营糖果加工厂。

2018年2月份，柯银郎（另案处理）联系被告人杜天富代加工假冒注册商标“旺仔”牌QQ糖。

2019年1月份，柯银郎又与被告人杜天富合作加工假冒注册商标“阿尔卑斯”牌硬糖，由柯银郎提供加工机器并以每箱人民币65元的价格销售。

截至2019年3月14日，被告人杜天富伙同柯银郎，在未经商标持有人许可的情况下，加工假冒注册商标“旺仔”牌QQ糖共计6300箱（含现场查扣的100箱，每箱售价人民币45元）；

加工假冒注册商标“阿尔卑斯”牌硬糖共计730箱（含现场查扣的530箱，每箱售价人民币65元）；

综上其非法经营的数额合计为330950元。

经检验，抽样送检的涉案“旺仔”牌QQ糖、“阿尔卑斯”牌硬糖符合相关食品安全标准要求。

经他人报警，被告人杜天富于2019年3月14日在其糖果加工厂内被公安机关抓获，公安机关现场扣押带有“阿尔卑斯”标志糖果530箱、带有“旺仔”标志QQ糖100箱、带有“阿尔卑斯”标志纸箱380个、带有“阿尔卑斯”标志包装膜84.5千克、带有“旺仔”标志QQ糖纸箱420个、带有“旺仔”标志QQ糖包装膜67千克，另现场查获外观标有“艾利”的糖果原料25箱（每箱20千克）、外观标有“草莓味”的糖果原料25箱（每箱20千克）、外观标有“菠萝味”的糖果原料6箱（每箱20千克）、外观标有“苹果味”的糖果原料6箱（每箱20千克）、外观标有“组2”的糖果原料23箱（每箱20千克）、外观标有“AAK”的糖果原料7箱（每箱20千克）。

到案后，被告人杜天富如实供述犯罪事实。

被告人杜天富的家属于2019年8月7日代为退出非法所得人民币50000元。

商标注册号为1243222的“阿尔卑斯”注册商标的权利人是不凡帝范梅勒有限公司。

商标注册号为×××43、5372147的“旺仔”注册商标的注册人是宜兰食品工业股份有限公司。

经商标权利人出具意见，上述查获的带有“阿尔卑斯”、“旺仔”标志的商品，均系侵犯相关注册商标专用权的假冒商品。

原判认定上述事实的证据有证人小许、裴某、钱某、卓某、杜某1、杜某2、谢某、霍某、戴某、刘某、张某、吴某1、李某、吴某2、杜某3的证言，同案犯柯银郎的供述，辨认笔录扣押决定书，现场勘验笔录、搜查笔录及现场相片，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押的物品照片，收据，中国检验认证集团福建有限公司检验证书，泉州市洛江区价格认定局价格认定结论书，营利事业登记证、商标注册证、宜兰食品工业股份有限公司出具的未授权证明、鉴定报告、价格证明、营业执照、授权委托书、商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、商标续展注册证明，不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司出具的鉴定结论、价格证明，微信信息、微信聊天记录、微信截图、微信账户信息，通话记录，物流托运合同、物流托运单，公安机关的抓获经过等工作说明，泉州市工商行政管理局洛江分局马甲工商所出具的证明、行政处罚决定书及行政处罚案卷材料，身份户籍信息、案件移送函、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记／撤销表、起诉意见书、泉州市公安局洛江分局工作说明、泉州市公安局马甲派出所工作说明及杜天富、杜德管笔录材料，被告人杜天富的供述等。

原判认为，被告人杜天富未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人杜天富归案后如实供述罪行，予以从轻处罚；

其具有退出违法所得的情节，予以酌情从轻处罚；

其曾因无证生产经营食品、虚假标示食品标签内容被行政处罚，又实施本案之罪行，量刑时予以一并考虑。

现无充分证据证实杜德管所涉案件已查证属实，故不足以认定被告人杜天富具有立功表现。

据此判决：一、被告人杜天富犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十八万元；

二、被告人杜天富退出的违法所得人民币5万元，予以没收，上缴国库；

三、缴获的带有“阿尔卑斯”标志糖果530箱、带有“旺仔”标志QQ糖100箱、带有“阿尔卑斯”标志纸箱380个、带有“阿尔卑斯”标志包装膜84.5千克、带有“旺仔”标志QQ糖纸箱420个、带有“旺仔”标志QQ糖包装膜67千克、外观标有“艾利”的糖果原料25箱、外观标有“草莓味”的糖果原料25箱、外观标有“菠萝味”的糖果原料6箱、外观标有“苹果味”的糖果原料6箱、外观标有“组2”的糖果原料23箱、外观标有“AAK”的糖果原料7箱（均未随案移送）,均予以没。

上诉人杜天富诉称，其在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯；

归案后劝说并陪同涉嫌诈骗罪的网上追逃人员杜德管到公安机关投案自首，有立功表现；

其家庭困难，但能退出违法所得，有悔罪表现；

其曾受到的行政处罚是因为无证生产食品，而非假冒注册商标，不应作为从重处罚和不适用缓刑的理由，请求对其减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，上诉人杜天富于2017年3月份租赁了泉州市洛江区马甲镇大深埔新前工业区长兴家具厂地下一层并在该处经营糖果加工厂。

2018年2月份，柯银郎联系杜天富代加工假冒的“旺仔”牌ＱＱ糖，柯银郎提供糖胚、包装纸、包装箱等原材料并支付每箱人民币6元加工费，后以每箱人民币45元的价格销售；

杜天富雇佣工人进行包装，后按照柯银郎的安排让货车司机杜某2、谢某将加工好的假冒“旺仔”牌ＱＱ糖送至物流货运点等指定地点。

2019年1月份，柯银郎再次联系上诉人杜天富以同样的加工费加工假冒“阿尔卑斯”牌硬糖，柯银郎提供糖胚、包装纸、包装箱等原材料及加工机器，后以每箱人民币65元的价格销售。

截至2019年3月14日，上诉人杜天富包装假冒“旺仔”牌ＱＱ糖共计6300箱（含现场查扣的100箱，每箱售价人民币45元）；

包装假冒“阿尔卑斯”牌硬糖共计730箱（含现场查扣的530箱，每箱售价人民币65元）；

上述涉案销售金额合计为330950元。

经他人报警，上诉人杜天富于2019年3月14日在其糖果加工厂内被公安机关抓获，公安机关现场扣押带有“阿尔卑斯”标志糖果530箱、带有“旺仔”标志QQ糖100箱、带有“阿尔卑斯”标志纸箱380个、带有“阿尔卑斯”标志包装膜84.5千克、带有“旺仔”标志QQ糖纸箱420个、带有“旺仔”标志QQ糖包装膜67千克，另现场查获外观标有“艾利”的糖果原料25箱（每箱20千克）、外观标有“草莓味”的糖果原料25箱（每箱20千克）、外观标有“菠萝味”的糖果原料6箱（每箱20千克）、外观标有“苹果味”的糖果原料6箱（每箱20千克）、外观标有“组2”的糖果原料23箱（每箱20千克）、外观标有“AAK”的糖果原料7箱（每箱20千克）。

上诉人杜天富的家属于2019年8月7日代为退出非法所得人民币50000元。

经中国检验认证集团福建有限公司出具检验证书，抽样送检的涉案“旺仔”牌ＱＱ糖符合ＧＢ1××××-2016《食品安全国家标准糖果》的要求，抽样送检的涉案“阿尔卑斯”牌硬糖符合ＳＢ／Ｔ10018-2017《糖果硬质糖果》的要求。

另查明，商标注册号为1243222的“阿尔卑斯”注册商标的权利人是不凡帝范梅勒有限公司。

商标注册号为×××43、5372147的“旺仔”注册商标的注册人是宜兰食品工业股份有限公司。

经商标权利人出具意见，上述查获的带有“阿尔卑斯”、“旺仔”标志的商品，均系侵犯相关注册商标专用权的假冒商品。

上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.同案犯柯银郎的供述及辨认笔录，证实2018年2月份左右，其跟杜天富取得联系，知道他那边有生产糖果的机器，就跟他说其可以提供“旺仔”ＱＱ糖原材料（纸箱、包装袋、糖胚等）给他，让他进行包装生产成品的“旺仔”ＱＱ软糖，其负责下单及销售，一箱其支付给他6元加工费，他答应。

其于2018年3、4月份让货运司机把这些原材料运到马甲给杜天富，他就开始生产“旺仔”ＱＱ软糖。

到了2019年1月份，其跟杜天富说“阿尔卑斯”硬糖很畅销，建议他也生产这个糖果，他同意，其向杜天富提供了2台生产“阿尔卑斯”硬糖的机器以及原材料，一箱也是6元的加工费，一直生产到2019年3月份他被查获；

生产这两种糖果没有取得正规授权生产资质。

其让杜天富生产的“旺仔”ＱＱ糖果1550件，有5次是让杜天富通过货车司机送到晋江霍氏物流站，每次都是250件，还有6次基本是送到机场旁边的空地上，每次50件；

每件4箱，共计6200箱；

“阿尔卑斯”糖果100件，每件两箱，共200箱；

上述糖果卖给李某、吴某2、“黑齿”等人。

2.证人小许的证言，证实其是知识产权代理公司职员，在工作中发现马甲镇大深埔工业区有一个加工厂在生产假冒“旺仔”牌QQ糖和“阿尔卑斯”牌硬糖，“旺仔”、“阿尔卑斯”商标持有人表示未对这个加工点授权使用上述商标。

3.证人裴某的证言，证实2019年3月14日，公安民警到洛江区××镇××村××号地下店面内查获其等人正在生产“阿尔卑斯”牛奶硬糖和“旺仔”ＱＱ糖。

其和丈夫杜天富于2017年底被晋江一老板聘请，杜天富负责管理，其和钱某、卓某是工人；

现场查获的原料和包装是晋江的老板安排人送到厂里；

现场有两台生产设备；

生产旺仔ＱＱ糖的设备是2017年年底运到、2018年3月左右开始生产；

“阿尔卑斯”牛奶硬糖是于2019年3月开始生产。

4.证人钱某的证言，证实2019年3月初的一天，其开始在马甲镇大深埔一家没有名字的私人糖果加工厂内做糖果，其老乡裴某介绍其到这里做工并讲好月工资3300元。

该加工厂生产两种糖果，一种是“旺仔”ＱＱ糖，另外一种是“阿尔卑斯”牛奶硬糖；

每箱“旺仔”ＱＱ糖有四小件，每小件内有六包；

每箱“阿尔卑斯”牛奶硬糖有两小件，每小件内有两包。

2019年3月14日下午，其正在这家私人糖果加工厂内做工时被警察查到。

5.证人卓某的证言，证实其于2019年2月20日开始到洛江区××镇××村××号地下店店面内生产糖果，是杜天富叫其去的，说好月工资3000元。

其等人在这里生产的是“阿尔卑斯”牛奶硬糖和“旺仔”ＱＱ糖。

杜天富是现场负责人，负责现场管理。

6.证人杜某1的证言，证实杜天富在马甲镇新民村大深埔2号地下店店面内生产糖果被公安机关查获，其是该地点的业主，杜天富是2017年3月1日开始向其租赁大深埔2号地下店店面用于生产糖果，租金每季度6000元，都是杜天富支付的。

他在生产时不让别人去看，也不让人进去，都是锁着门；

他也没有办理工商营业执照和税务登记手续。

7.证人杜某2的证言及辨认笔录，证实杜天富在××镇××工业区××室生产“旺仔”ＱＱ糖和一些硬糖，他生产这些糖果应该是没有经过商标持有人授权，他平时生产时很神秘，都是关闭着，每次其帮他载货，把车子开到厂门口他才把门打开，装完后又马上关上，很怕让人知道。

杜天富大概是从2018年2、3月份开始雇其的小货车载物的。

经其核对，杜天富与其的微信聊天记录中，分别有2018年2月23日、2018年3月6日、2018年3月8日、2018年3月14日、2018年5月9日、2018年9月1日、2018年9月9日、2018年12月9日、2018年12月31日其发给杜天富的物流单，所涉货物都是杜天富叫其用货车载他生产的糖果到物流公司去发货。

2018年9月1日、2018年9月9日、2018年12月9日、2018年12月31日这4次发的是杜天富生产的糖果，有“旺仔”ＱＱ糖也有硬糖，并且应该还有一次是就南村的谢某发给杜天富的，因为这5次都是发250件，其车只能装200件，剩下的谢某载。

其不清楚2018年9月1日前面那5张物流单是什么糖果。

柯银郎是接收糖果的晋江本地人。

8.证人谢某的证言及辨认笔录，证实杜天富经常让其从马甲镇大深埔工业区一家具城地下室运送他生产的糖果到晋江机场边一安息堂大门口的空地上，也有从那空地上载一些糖果包装袋到杜天富的加工点上。

经其查阅微信记录，其是2018年7月13日开始运第一趟；

其记得最后一次是3月14日早上，其去他加工点运了50箱大箱到晋江给那个老板。

其在2018年9月份到年底，有和杜某2一起五次为杜天富运送他生产的糖果到晋江霍氏物流公司托运到外地，每次都是250件，因为一次运250件的糖果，需要两部车，杜某2的车一次能装180至190件，其的车可以装70件，两部车刚好可以装下250件。

其二人把250件运到晋江霍氏物流公司托运，然后根据杜天富提供的地址开出物流托运单，再把托运单用手机照相发给杜天富；

其只发了一次托运单的照片给杜天富（即侦查人员从其和杜天富的微信聊天记录中查到的一张2018年10月15日其发给杜天富的托运单），其他4次是杜某2发给杜天富的。

时间为2018年9月1日、2018年9月9日、2018年10月15日、2018年12月9日、2018年12月31日的物流单，都是其和杜某2帮杜天富运送“旺仔”ＱＱ糖到晋江霍氏物流的，每次都是250件糖果。

其于2019年2月份有运过一次硬糖50件。

柯银郎是接货的男子。

9.证人霍某的证言，证实其是晋江霍氏物流有限公司老板，民警在其办公室内扣押的4张托运合同（存根），是其公司开具的；

由于公司只保留了3个月的单据，超过3个月后就不是很小心地保留，可能丢失了；

托运的物品是ＱＱ糖、软糖和硬糖等糖果，托运单内的件数是指客户送过来的箱数，一个外包箱内分两小箱。

10.证人戴某的证言，证实2016年6月，其和杜天富合作生产假冒的“旺仔”ＱＱ糖，其向杜天富提供原材料，机台由其事先联系好后二人共同出资购买；

杜天富联系卖家、负担租赁场地的费用、人工费及水电费；

其二人并约定了运费的负担方式；

到2016年8月份被泉州市食药监督部门查获并被行政处罚，罚款的钱其出了十来万，剩下的杜天富出；

被处罚后，其二人就停止合作了。

11.证人刘某的证言及辨认笔录，证实其曾去霍氏安徽物流公司帮田显宏载过从晋江发货的糖果，运费是田显宏自己与物流公司结算，其没有付过运费；

有关“李顺风”、“李顺风2”等称呼可能是别人给田显宏和其备注的。

12.证人张某的证言，证实其曾使用过188××××0312（即部分运单上的收货人电话）这个手机号，其从2017年9月份到常州上班，2017年10月份购买了新的号码，旧号码就扔了，没有注销。

13.证人吴某1的证言，证实其是霍氏物流合肥站点的负责人，单号为“0015261”、“0031378”、“0029405”、“0001043”等5张托运合同单的货物都是送到其这个站点的，货物是食品，但具体是什么东西其不清楚；

3张单的收货人是李总（李顺风），2张单的收货人是王总。

李顺风到其站点提货3次左右，王总到其站点提货2次。

吴某1并提供了有关微信记录。

14.证人李某的证言，证实因安徽“王总”要“旺仔”ＱＱ糖，其遂联系柯银郎向他要货，柯银郎一箱售价45元，其卖给“王总”是一箱46元。

后面“王总”再跟其联系，其就让朋友吴某2去对接。

15.证人吴某2的证言，证实其以一箱45元的价格找柯银郎购买“旺仔”ＱＱ糖，再以一箱46元的价格发给安徽“王总”。

经吴某2辨认，辨认出柯银郎。

16.证人杜某3的证言、扣押决定书、扣押清单及相关照片、收据，证实杜某3代杜天富上缴非法所得5万元，该5万元已由公安机关扣押。

17.搜查笔录、现场相片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，综合证实公安机关于2019年3月14日16时许，依法对××镇××村××层杜天富经营的加工厂进行搜查，当场查获带有“阿尔卑斯”标志糖果530箱、带有“旺仔”标志ＱＱ糖100箱、带有“阿尔卑斯”标志纸箱380个、带有“阿尔卑斯”标志包装膜84.5千克、带有“旺仔”标志ＱＱ糖纸箱420个、带有“旺仔”标志ＱＱ糖包装膜67千克，另现场查获外观标有“艾利”的糖果原料25箱（每箱20千克）、外观标有“草莓味”的糖果原料25箱（每箱20千克）、外观标有“菠萝味”的糖果原料6箱（每箱20千克）、外观标有“苹果味”的糖果原料6箱（每箱20千克）、外观标有“组2”的糖果原料23箱（每箱20千克）、外观标有“ＡＡＫ”的糖果原料7箱（每箱20千克）；

侦查人员并对上述疑似假冒“阿尔卑斯”糖、疑似假冒“旺仔”ＱＱ糖及纸箱、包装膜、糖果原料予以扣押。

18.物品保管证明，证实公安机关从杜天富处查获的假冒“旺仔”QQ糖、假冒“阿尔卑斯”牛奶硬糖、包装膜、纸箱已交由知识产权公司代为保管。

19.中国检验认证集团福建有限公司检验证书，证实抽样送检的涉案“旺仔”牌ＱＱ糖符合ＧＢ1××××-2016《食品安全国家标准糖果》的要求，抽样送检的涉案“阿尔卑斯”牌硬糖符合ＳＢ／Ｔ10018-2017《糖果硬质糖果》的要求。

20.泉州市洛江区价格认定局价格认定结论书，证实“旺仔”牌香橙味QQ糖、“阿尔卑斯”牌田园草莓牛奶味硬糖的市场批发价情况。

21.营利事业登记证、商标注册证，证实“旺仔”相关商标（第×××43号、第5372147号）注册人为宜兰食品工业股份有限公司。

22.宜兰食品工业股份有限公司出具的未授权证明、鉴定报告、价格证明，证实该公司表示从未直接或者间接授权杜天富在泉州市洛江区辖区生产印有该公司“旺仔”注册商标的产品；

泉州市公安局洛江分局于2019年3月14日在泉州市洛江区马甲镇大深埔工业区杜天富处查获的“旺仔”QQ糖100箱、外观印有“旺仔”的纸箱420个、外观印有“旺仔”的包装膜67千克，经该公司鉴定，不是宜兰食品工业股份有限公司生产的或授权委托生产的产品，当事人已构成侵犯宜兰食品工业股份有限公司的“旺仔”等注册商标专用权的行为；

并证实了“旺仔”QQ糖的出厂价、零售价。

23.营业执照、授权委托书、商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、商标续展注册证明，证实“阿尔卑斯”商标（第1243222号注册商标）的注册人为不凡帝范梅勒有限公司，该公司授权不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司保护其在华所有知识产权益。

24.不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司出具的鉴定结论、价格证明，证实该公司确认泉州市公安局洛江分局于2019年3月14日在泉州市洛江区××镇××工业区××草莓味牛奶硬糖非其公司生产或授权生产，均系假冒第1243222号注册商标及该公司名称、地址的产品；

并证实了“阿尔卑斯”系列牛奶硬糖的出厂价。

25.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片、微信信息，证实公安机关从杜天富处扣押到OPPO手机、苹果手机各一部，后已发还杜天富；

并证实杜天富的微信号为“三十二号的约定”等。

26.现场勘验笔录、接受证据材料清单、微信聊天记录，综合证实杜天富使用手机微信与“柯总”（柯银郎）、杜某2、谢某进行业务往来的记录情况。

27.接受证据材料清单、微信截图，证实微信昵称为“三十二号的约定”（即杜天富使用的微信账号）通过微信向杜某1支付房租，每次为6000元。

28.接受证据材料清单及照片、提取笔录及微信聊天记录截图，证实杜天富与柯银郎的微信聊天记录中发送的图片情况，以及公安机关从柯银郎的手机中提取到柯银郎与购买方的微信聊天记录情况。

29.微信账户信息、微信聊天记录、通话记录，证实杜天富的微信账户信息，及其与谢某的微信聊天情况、通过微信向谢某支付运费的情况，以及谢某与“接货人”的通话记录。

30.扣押清单、物流托运合同，证实公安机关从泉州市霍氏物流有限公司扣押到发货日期为2018年9月1日、2018年9月9日、2018年10月15日、2018年12月31日的物流托运合同各一张，单号分别为0015261、0001043、0031378、0029405，上述物流托运合同上记载的“件数”均为250件。

31.公安机关工作说明、物流托运单，证实公安机关从杜天富与晋江“柯总”的微信聊天记录中提取、打印了发货时间为2018年9月1日、2018年9月9日、2018年10月15日、2018年12月9日、2018年12月31日的物流托运单各一张，五次发货量均为250件，共计为1250件。

32.价格认定说明，证实公安机关对涉案假冒注册商标的糖果的相关调查认定情况。

33.公安机关抓获经过、工作说明，证实发破案情况及上诉人杜天富归案情况，以及对柯银郎另案处理。

34.泉州市工商行政管理局洛江分局马甲工商所出具的证明，证实经查询“福建工商一体化平台”，未发现杜天富在泉州市工商行政管理局洛江分局注册有确立状态的个体工商户和作为法定代表人的内资企业；

其曾于2013年7月9日在该局设立一家企业名称为“福建省泉州洛江区福联旺食品厂”的个人独资企业，该企业于2015年12月24日注销。

35.行政处罚决定书及行政处罚案卷材料，证实杜天富因生产假冒的“旺仔QQ糖产品”被泉州市食品药品监督管理局于2016年10月11日以无证生产经营食品、虚假标示食品标签内容为由对其作出包括罚款185130元在内的行政处罚。

36.身份户籍信息，证实上诉人杜天富的身份情况。

37.案件移送函、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记/撤销表、起诉意见书、泉州市公安局洛江分局工作说明、泉州市公安局马甲派出所工作说明及杜天富、杜德管笔录材料、接受证据清单、微信聊天记录、有关照片，综合证实杜天富在取保候审期间主动联系并动员网上在逃人员杜德管到公安机关投案，2019年9月18日杜德管在杜天富的工作及劝投下，主动到泉州市公安局洛江分局马甲派出所投案。

泉州市公安局洛江分局于2020年3月17日作出起诉意见书，将杜德管所涉案件移送审查起诉。

38.上诉人杜天富供称，其于2017年3月份租赁了泉州市洛江区马甲镇大深埔新前工业区长兴家具厂地下一层并在该处经营糖果加工厂。

2018年2月份，柯银郎提供糖胚、包装纸、包装箱等原材料，让其包装成假冒的“旺仔”牌QQ糖，每箱支付6元加工费。

其包装成品后按照柯银郎的安排由货车司机将加工好的假冒“旺仔”牌QQ糖送至指定的物流货运点等地点。

2018年7月份后，柯银郎向其提供两台生产机台和糖胚、包装纸、包装箱等原材料，其以同样的加工费为柯银郎加工假冒“阿尔卑斯”牌硬糖。

本院认为，上诉人杜天富伙同他人未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种注册商标，其行为已构成假冒注册商标罪，其非法经营数额达30余万元，属情节特别严重。

同案犯柯银郎提供纸箱、包装袋、糖胚等原材料及部分生产设备并进行产品销售，是主犯，上诉人杜天富仅负责包装后将货物运送至柯银郎指定的地点，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚，对上诉人杜天富诉称其系从犯的意见予以采纳。

上诉人杜天富诉称其有立功表现，经查，杜德管的行为未构成犯罪，依法不能认定其有立功表现，对此上诉意见不予采纳。

上诉人杜天富曾受到的行政处罚系因生产假冒注册商标的商品，其诉称是因为无证生产食品，而非假冒注册商标的商品的意见与事实不符，对其请求对适用缓刑的意见不予采纳。

上诉人杜天富归案后能认罪、悔罪，予以酌情从轻处罚。

原审判决定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人杜天富系从犯，致量刑畸重，予以改判。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504刑初307号刑事判决的第（二）、（三）项。

二、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504刑初307号刑事判决的第（一）项。

三、上诉人杜天富犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月24日起至2021年10月27日止。

罚金应在判决生效时予以缴纳。

） 本判决为终审判决。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　许新明 审 判 员　黄有志 二〇二〇年九月十一日 法官助理　黄　熠 书 记 员　王金亮 附：本案适用的法律条文和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。