广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6931号上诉人（原审被告）：广东永旺天河城商业有限公司，住所地广东省广州市天河区*******天河城购物中心负一层全层。

法定代表人：猪原弘行，总经理。

委托诉讼代理人：赵晓雁，广东华法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED），住所地香港九龙尖沙咀科学馆道。

法定代表人：郑波，董事。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

上诉人广东永旺天河城商业有限公司（以下简称永旺天河城）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初11369号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

永旺天河城上诉请求：1.撤销一审判决第一和第二判项，驳回宏联公司的诉讼请求；

2.判令宏联公司承担一、二审诉讼费。

事实理由：一、一审法院认定事实存在严重错误。

一审时永旺天河城提供的证据足以证实其销售的被诉侵权产品来源于案外人佛山南海雅诺士纺织科技有限公司，永旺天河城不存在侵害商标权的动机和行为，且在诉讼发生后及时、主动停止销售被诉侵权产品；

一审法院基于永旺天河城与案外人佛山南海雅诺士纺织科技有限公司签订《代销协议书》的时间是2018年7月1日，明显晚于侵权公证书载明的购买侵权产品的时间，判定永旺天河城的合法来源抗辩不成立，但事实上双方自2007年起已进行买卖交易，且《代购协议书》中已有2017年度的销售数据记录。

二、一审法院认为永旺天河城应承担更高的注意义务于法无据。

宏联公司受许可使用涉案商标、再许可第三方使用涉案商标均未依法办理备案手续，在商标许可人、宏联公司和再受许可人均违反商标使用许可备案义务的情况下，一审法院要求永旺天河城承担更高的注意义务显失公平。

三、一审法院遗漏查明保罗佛兰克实业有限责任公司向宏联公司出具的《确认函》的真实性和有效性。

该确认函的许可期限超出注册商标的有效期10年，显然不符合法律规定，宏联公司提供的相关授权新闻网页显示的涉案商标权的许可人为SabanBrandsLLC,而非商标权人保罗佛兰克实业有限责任公司。

四、永旺天河城已举证证明被诉侵权产品来源于案外人佛山南海雅诺士纺织科技有限公司，请求追加佛山南海雅诺士纺织科技有限公司作为本案第三人，以便查明案件事实。

宏联公司答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

永旺天河城提出的合法来源抗辩要件不符合商标法规定，其提交的证据也超过了举证期限，永旺天河城并无充分证据证明其供货来源，也无法证明其已对涉案产品尽到充分的注意义务，其上诉理由和事实均无法律依据。

宏联公司向一审法院起诉请求判令：1.永旺天河城立即停止销售侵害宏联公司第10065***、5269***、1006***号的注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.永旺天河城赔偿宏联公司经济损失以及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币20万元；

3.永旺天河城承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明如下事实：保罗弗兰克公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第1006****号“大嘴猴图形”商标（见附图一），核定使用商品为第20类家具，床，垫褥（亚麻制品除外），软垫，枕头等，有效期限自2014年1月14日至2024年1月13日止。

保罗弗兰克实业有限公司（PAULFRANKINDUSTRIES,INC.）经国家商标局核准注册第526****号“PAULFRANK”商标，核定使用商品为第24类织物，纺织布料，床罩，床上亚麻制品，绣花枕套，鸭绒及羽绒被罩，枕套等，有效期限自2009年6月28日至2019年6月27日止，该商标经续展有效期至2029年6月27日。

2012年5月20日，塞班资产美国有限公司（SABANPROPERTIESUSALLC）经核准受让了该商标。

2012年6月4日，国家商标局核准该商标变更注册人名义为：保罗弗兰克公司。

保罗弗兰克公司经国家商标局核准注册第1006****号“paulfrank”商标，核定使用商品为第24类织物，床罩，床单和枕套，床上用毯等，有效期限自2014年8月21日至2024年8月20日止。

2015年1月1日，保罗弗兰克公司向宏联公司出具《确认函》，确认宏联公司是其在中国大陆、澳门以及香港地区所有商品类别上的独占被许可方（具体商标权和著作权详见附件清单），有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。

附件清单中包含有第1006****号、第5269***号及第1006****号注册商标。

宏联公司为证明“大嘴猴”品牌的知名度，还提交了“大嘴猴”搜狗百科网页截图及相关授权新闻网页、广告投入页面截图及视频等证据。

2018年5月11日，淮南卓冉知识产权代理有限公司的委托代理人林洁向安徽省淮南市正诚公证处申请对其购物的过程及物证进行保全证据公证。

2018年5月15日，林洁与公证人员共同来到位于广东省广州市天河区***“天河城”的商场的“雅诺士”专柜，以普通消费者的身份购买了一件有“大嘴猴”图案的床上用品四件套，并在付款后当场取得一张POS单（商户名称：广东永旺）、一张电脑小票（AEON广州天河城店）和一张广东省广州市国家税务局通用机打发票（印章：广东永旺天河城商业有限公司）。

其后公证员将所购买的物品及单据进行封存，交申请人的委托代理人林洁收执。

安徽省淮南市正诚公证处对此出具了（2018）皖淮正公证字第8491号公证书。

庭审中当庭打开（2018）皖淮正公证字第8491号公证书所附的公证实物，内有一条床笠，一条被套，两条枕套，两条枕套显著位置上印有“PAULFRANK”及“卡通猴头”标识，床笠及被套显著位置上均印有“PAULFRANK”、“卡通猴头”以及“佩戴眼镜的卡通猴头”标识；

商品外包装袋上贴有合格证，显示有“品名：全面床笠四件套，制造商：佛山市南海雅诺士纺织科技有限公司”等字样。

宏联公司表示，被诉侵权商品上使用的“卡通猴头”及“PAULFRANK”标识与宏联公司主张权利的注册商标构成近似；

永旺天河城亦确认二者构成相似，但表示无法判断二者是否构成一致。

永旺天河城为证明被诉侵权商品具有合法来源且其已尽到进货查验义务提交了以下证据：1.鸿福布业送货验收单、梦之皇布业送货单据、雅诺士实业公司原材料进仓单、通州区川姜镇鸿福布艺经营部出具的《情况说明函》。

材料显示，鸿福布业于2015年4月13日向客户雅诺士提供了名为“大嘴猴”的货品，并确认供货仅此一次；

梦之皇布业于2015年4月13日向客户雅诺士提供了名为“机灵猴”的货品，南海雅诺士寝饰有限公司于当日确认收货。

2.（2017）苏0612民初1449号民事裁定书、宏联公司与通州区川姜镇鸿福布艺经营部签订的《和解协议》，内容为通州区川姜镇鸿福布艺经营部因侵犯美术作品大嘴猴的著作权事宜与宏联公司达成和解方案。

3.南海雅诺士寝饰时装有限公司出具的店铺收货单、店铺零售、店铺退货单截图，佛山市南海雅诺士纺织科技有限公司营销管理系统后台截图。

上述截图显示2015年5月8日至2019年3月24日期间，广州天河吉之岛收货颜色说明为机灵猴的被套床笠等共12件，其中卖出6件，退货6件。

永旺天河城当庭称南海雅诺士寝饰时装有限公司是佛山市南海雅诺士纺织科技有限公司的曾用名。

4.营业执照、授权书、商标注册证、检验报告等雅诺士专柜备案材料复印件。

其中商标注册证上载明，佛山市南海雅诺士实业集团有限公司经国家商标局核准注册了：第556***号“仟年”商标，核定使用商品为第24类被子、枕套、床单等，注册有效期限自2009年9月21日至2019年9月20日；

第556****号“仟年”商标，核定使用商品为第20类枕头、睡袋等，注册有效期限自2009年12月14日至2019年12月13日；

第556****号“雅诺士ANOCE”商标，核定使用商品为第24类被子、床单、枕套等，注册有效期限自2010年4月14日至2020年4月13日；

第5564799号“雅诺士”商标，核定使用商品为第24类被子、枕套、床单等，注册有效期限自2009年9月28日至2019年9月27日。

2011年3月24日，佛山市南海雅诺士实业集团有限公司授权佛山市南海雅诺士纺织科技有限公司代理“雅诺士”及“仟年”品牌系列床上用品，授权书长期有效。

5.永旺天河城（甲方、销货方）与佛山市南海雅诺士纺织科技有限公司（乙方，供应方）于2018年7月1日签订的《代销协议书》及《代销商品》。

协议及明细表约定，甲方同意接受乙方委托在甲方商场中代销其商品，代销期限自2018年7月1日至2019年6月31日；

在甲方商场内代销商品的销售货款须全额经由甲方收银台负责收取，乙方须在自然月份完结后，在相应结算期届满前的15日内主动提交数据、文件申请结算；

乙方须确保拥有代销商品的所有权及全部处置权，包括但不限于工业产权及其他知识产权，并且已经获得全部权利人的合法授权手续及证明；

乙方将代销商品送至甲方店铺时，应将商品、送货单据和商品质量合格证明等文件提交甲方查验，甲方查验无误后将在送货单据上加盖“代销商品入店章”。

宏联公司仅对上述证据中的《代销协议书》三性予以认可，认为上述证据不能证明被诉侵权商品具有合法来源。

另查明：永旺天河城系有限责任公司，成立于1995年12月12日，注册资本为11505万元人民币，经营范围为日用百货、纺织等的批发与零售；

宏联公司主张永旺天河城赔偿200000元包括经济损失和合理费用，其中合理费用包括律师费10000元、公证费1000元、调查取证费2000元、差旅费500元及公证购物费800元，并提供了律师费发票、公证费发票及公证购物费发票。

一审法院认为：宏联公司经保罗弗兰克公司授权享有第1006****号、第526****号及第1006****号注册商标在中国大陆的独占性许可使用权，该商标尚属保护期限内，其独占性许可使用权应受法律保护，有权提起本案诉讼。

本案中，被诉侵权商品包括床笠、被套及枕套，分别与宏联公司主张权利的第1006****号、第526****号及第1006****号注册商标核定使用的商品类别相同或者类似。

被诉侵权商品在显著位置标注了“卡通猴头”“佩戴眼镜的卡通猴头”“PAULFRANK”标识，经比对，“卡通猴头”及“PAULFRANK”标识与第1006****号“大嘴猴图案”注册商标、第526****号“PAULFRANK”注册商标相比，两者在视觉上基本无差异，应认定为相同；

“佩戴眼镜的卡通猴头”标识与第10065***号“大嘴猴图案”注册商标在构图、设计上基本一致，区别仅在于前者在后者的基础上佩戴了眼镜，两者应认定为近似；

“PAULFRANK”标识与第10065***号“paulfrank”注册商标仅存在字母大小写的区别，两者应认定为近似；

上述被诉侵权标识的使用易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与宏联公司拥有注册商标专用权的商品有特定联系，引起消费者的混淆误认。

因此，被诉侵权商品属于侵犯宏联公司第10065***号、第5269***号及第10065***号注册商标专用权的商品。

关于永旺天河城主张合法来源抗辩是否成立的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，永旺天河城虽然主张被诉侵权商品提供者为案外人佛山市南海雅诺士纺织科技有限公司，但其提供的代销协议书签订时间为2018年7月1日，明显晚于侵权公证书载明的购买侵权产品时间，亦未能提供有效的收发货单据及结算凭证等证据材料用以佐证，无法证明被诉侵权产品具有明确来源。

另一方面，永旺天河城作为大型连锁超市，相对于普通经营者对其销售的商品是否侵犯商标权应负有更高的注意义务，特别是在“大嘴猴”品牌具有较高知名度，案外人佛山市南海雅诺士纺织科技有限公司仅拥有“雅诺士”“仟年”品牌授权以及被诉侵权标识以较大面积占据被诉侵权产品外观的情况下，永旺天河城应当注意到被诉侵权商品可能涉及商标侵权，主观上存在过错。

综上，永旺天河城主观上未尽到合理的注意义务，客观上未能举证证明该产品系合法取得，其行为已构成对宏联公司注册商标专用权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题。

鉴于宏联公司因永旺天河城的侵权行为所遭受的实际损失及永旺天河城因侵权行为所获得的利益的具体数额均无足够证据证实，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、永旺天河城的经营规模、侵权持续时间、主观过错程度、被诉侵权商品销售价格、宏联公司因维权支出购物款、公证费并委托律师出庭等情况，酌情确定赔偿数额为人民币30000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、自判决生效之日起，广东永旺天河城商业有限公司立即停止销售侵害宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）第10065***号、第526***号及第10065***号注册商标专用权的产品；

二、自判决生效之日起十日内，广东永旺天河城商业有限公司赔偿宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）经济损失及合理费用共计人民币30000元；

三、驳回宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）负担1600元，广东永旺天河城商业有限公司负担2700元（广东永旺天河城商业有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳该费用）。

二审中，永旺天河城为证明其上诉理由，向本院提交了以下证据：证据1：永旺天河城与佛山市南海雅诺士纺织科技有限公司于2017年7月1日签署的《通用供货协议书》、证据2：佛山市南海雅诺士纺织品有限科技公司出具的商品供应说明函、证据3：发票，拟证明永旺天河城销售的被诉侵权产品具有合法来源。

宏联公司认为，永旺天河城提交的证据超过举证期限，并非新证据，依法应不予采纳。

对以上证据的证明内容发表意见如下：永旺天河城提交的代销协议书上并未载明与被诉侵权产品一一对应的信息，且在一审庭审中，永旺天河城的代理人陈述被诉侵权产品是雅诺士公司销售的，而依据代销协议书，永旺天河城又陈述产品是其代雅诺士公司销售的,陈述前后矛盾;永旺天河城提交的供货供应商交易条款明细表可以看出永旺天河城代销雅诺士产品的金额达到了678万，涉案店铺高达十几个，以上证据没有证明永旺天河城在进货时已尽审查义务，其并未索要供货商相关的销售资质,结合永旺天河城是大型百货公司,其不符合合法来源中不知情的主观免责事由。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，永旺天河城（甲方、销货方）与佛山市南海雅诺士纺织科技有限公司（乙方，供应方）于2017年7月1日签订《代销协议书》及《代销商品》。

协议及明细表约定，甲方同意接受乙方委托在甲方商场中代销其商品，代销期限自2017年7月1日至2018年6月30日；

在甲方商场内代销商品的销售货款须全额经由甲方收银台负责收取，乙方须在自然月份完结后，在相应结算期届满前的15日内主动提交数据、文件申请结算；

乙方须确保拥有代销商品的所有权及全部处置权，包括但不限于工业产权及其他知识产权，并且已经获得全部权利人的合法授权手续及证明；

乙方将代销商品送至甲方店铺时，应将商品、送货单据和商品质量合格证明等文件提交甲方查验，甲方查验无误后将在送货单据上加盖“代销商品入店章”。

甲方将在所有店内代售乙方经营的雅诺士品牌的床品商品；

甲方将于每个自然日完结后60天按照明细表结算方式对应乙方的款项进行结算。

永旺天河城分别于2018年5月6日、2018年6月13日开具广东增值税专用发票，发票上记载货物或应税劳务、服务名称为（详见销货清单），销售方为佛山市南海雅诺士纺织科技有限公司。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据（2018）锡江证经内字第321号公证书记载的内容，三涉案注册商标的权利人保罗弗兰克实业有限责任公司出具《确认函》，确认宏联公司是其在中国大陆、澳门以及香港地区所有商品类别上的独占被许可方。

宏联公司上诉称上述《确认函》缺乏真实性，但无相反证据足以推翻公证事项，本院不予支持。

根据永旺天河城的上诉意见和宏联公司的答辩意见，本案争议焦点为：永旺天河城的合法来源抗辩是否成立。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，永旺天河城二审期间补充提交与案外人佛山市南海雅诺士纺织品科技有限公司于2017年7月1日签订的《代销协议书》及2018年5月、6月广东省增值税专用发票两张，拟证明宏联公司公证购买的被诉侵权产品系永旺天河城合法取自佛山市南海雅诺士纺织品科技有限公司。

本院认为，上述2017年度《代销协议书》明确记载了永旺天河城在所有门店代售佛山市南海雅诺士纺织品科技有限公司的“雅诺士”品牌床品商品，代销期限为2017年7月1日至2018年6月30日，按月进行结算。

永旺天河城于2018年5月、6月开具的两张增值税发票亦记载销售方为佛山市南海雅诺士纺织品科技有限公司，结合永旺天河城一审期间提交的2018年度《代销协议书》记载了“2017年度代销商品含税销售总额：7206792”等内容，可佐证2017年度代销协议系真实存在，永旺天河城代销佛山市南海雅诺士纺织品科技有限公司床品商品的行为真实发生，双方按时月结。

被诉侵权产品由宏联公司于2018年5月11日进行公证购买，购买行为发生在永旺天河城代销佛山市南海雅诺士纺织品科技有限公司床品商品期间，故本院依法认定被诉侵权产品系永旺天河城合法取自佛山市南海雅诺士纺织品科技有限公司。

宏联公司抗辩称永旺天河城未尽审查义务，主观上不符合免责条件。

对此，本院认为，永旺天河城一审期间提交的“雅诺士”专柜备案材料及产品检验报告证实，永旺天河城已经就佛山市南海雅诺士纺织品科技有限公司的品牌授权、商标专用权等进行审核，同时核实了代销商品的合格检验报告，并且，代销协议第七条第3款亦明确要求佛山市南海雅诺士纺织品科技有限公司对代销商品的知识产权权利合法作出保证，永旺天河城对其代销商品的合法来源已履行了必要的注意审查义务。

再者，永旺天河城作为大型连锁超市，其经营销售的商品种类、数量繁多，涉案“雅诺士”专柜销售的商品包括床笠、被套、枕套及被芯、枕头等，商品上的图案亦存在多种款式，要求永旺天河城对专柜销售的每一种商品的每一种款式是否侵害知识产权逐一进行审查，对作为销售者的永旺天河城附加了过高的注意义务。

综上，永旺天河城作为被诉侵权产品的销售者，应承担停止侵权的法律责任，其能证明产品系合法来源于佛山市南海雅诺士纺织品科技有限公司，在宏联公司未举证证明永旺天河城存在知道或应当知道侵权事实的情况下，本院认定永旺天河城合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿责任，但仍需承担宏联公司为本案诉讼所支出的合理维权费用。

本案中，宏联公司进行了公证取证，并聘请律师出庭，本院结合上述情况，酌定永旺天河城负担宏联公司合理维权费用10000元。

需要指出的是，永旺天河城在一审法院要求其提交合法来源抗辩证据的情况下，提交与被诉侵权产品销售时间不符的合同，该行为存在过失，虽然本院考虑到其在二审补充提交证据相对完整地证实了被诉侵权产品的合法来源，认定其无需承担赔偿责任，但是对于永旺天河城上述不当行为，本院加以申斥，并提醒永旺天河城今后参与诉讼活动时，应重视自身权利、善尽举证义务，不要因一己之疏漏，使自身陷于举证不能的不利处境，亦极大地浪费了司法资源和社会资源。

一审法院在永旺天河城未提交2017年度《代销协议书》及发票的前提下，认定永旺天河城主观上未尽合理注意义务，客观上未能举证证明该产品系合法取得，该认定虽与一审查明事实相符，但结合二审证据来看，并不妥当，本院根据二审另查明的事实予以纠正。

综上所述，上诉人广东永旺天河城商业有限公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初11369号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初11369号民事判决第二、三项。

三、广东永旺天河城商业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）支付合理维权费用10000元。

四、驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费550元，由广东永旺天河城商业有限公司负担100元，宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）负担450元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

本判决为终审判决。