浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终799号 上诉人（原审原告）：温岭市富鑫家具有限公司，住所地浙江省温岭市坞根镇下呈工业点。

法定代表人：郑道增，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：徐晓，浙江专橙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱孔妙，浙江专橙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台州诺森家具有限公司，住所地浙江省玉环市清港镇工业产业集聚区。

法定代表人：郑祥秋，总经理。

委托诉讼代理人：尹明明，国浩律师（宁波）事务所律师。

上诉人温岭市富鑫家具有限公司（以下简称富鑫公司）因与被上诉人台州诺森家具有限公司（以下简称诺森公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初1158号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

富鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求或发回重审，并由诺森公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：诺森公司主张的现有设计抗辩不能成立。

首先，诺森公司举证的涉案微信朋友圈发布的茶几图片缺少底座这一设计特征，该特征并非惯常设计，亦非仅起到支撑作用。

被诉侵权设计与该现有设计既不相同亦不近似。

一审法院以“底座最有可能的形状是圆形”的推论来与诺森公司举证的现有设计进行组合比对，既属于事实认定错误，亦属于法律适用错误。

现有设计抗辩的比对对象为被诉侵权设计和现有设计，一审法院将涉案授权外观设计与现有设计比对错误。

其次，诺森公司的举证不足以证明该微信朋友圈发布照片属于专利法意义上的公开。

微信具有私密性，可任意修改不留痕迹，用户朋友圈发布的信息只能够让好友所看见。

诺森公司所举证据因无法表明发布信息的微信是否设置了权限，不足以证明该微信朋友圈信息具有营销性质。

该微信朋友圈所有者身份不明，不排除与本案有利害关系的可能。

诺森公司辩称：其举证的微信朋友圈发布的茶几图片可以作为现有设计抗辩比对文件，该现有设计与被诉侵权设计实质相同，其主张的现有设计抗辩成立；

富鑫公司提供的证据不足以证明被诉侵权行为由诺森公司所实施。

富鑫公司向一审法院提起诉讼，请求判令诺森公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害富鑫公司所享有的专利号为ＺＬ20183051××××.5的外观设计专利权的产品；

2.赔偿富鑫公司经济损失及合理费用40万元。

一审法院认定事实：2018年9月14日，富鑫公司向国家知识产权局申请名称为“茶几（ＭＧ71-003）”的外观设计专利，2019年2月1日获得授权，专利号为ＺＬ20183051××××.5。

该外观设计专利产品的用途为茶几，设计要点为产品整体外观，最能体现设计要点的图片是立体图。

2019年7月8日，富鑫公司的委托代理人朱孔妙向广东省东莞市南华公证处申请证据保全，在公证员的监督下，朱孔妙在广东省东莞市××街镇××道××楼××商铺，使用该公证处提供的手机对商场的外观、内部环境和商铺门口、周边环境、摆设的部分产品以及所取得的名片、宣传册进行拍照，共拍得照片31张。

该公证处为此出具（2019）粤莞南华第11470号公证书。

另查明，富鑫公司为本案诉讼支付了一定的维权费用。

诺森公司为证明被诉侵权产品使用的是现有设计，提交了玉环市公证处出具的（2019）浙玉证字第3203号公证书。

该公证书显示，诺森公司的委托代理人唐易青于2019年11月25日在公证员面前打开其微信，然后由公证员打开微信中昵称为“英迪广园Ｉｎｄｙ五金不锈钢定制家具”、微信号为“ＧＹ180××××6667”的好友个人相册，用手机自带截屏功能对相关图片（微信中显示日期为2019年11月16日、2018年10月10日、2018年3月20日、2017年11月19日）及微信个人资料进行截图。

其中2018年3月20日显示的图片为茶几。

富鑫公司质证后对公证过程没有异议，但对公证内容的真实性有异议，认为“英迪广园Ｉｎｄｙ五金不锈钢定制家具”的身份不明，唐易青和该微信号何时成为好友以及加好友的方式不明，该朋友圈图片不能作为现有设计抗辩的依据。

一审法院认为，微信系腾讯公司开发的社交网络平台，朋友圈中好友的图片虽然来源于用户上传，但是图片上传时间由微信平台的后台服务器实时记录、自动生成，上传者身份以及加好友的方式均不能影响图片内容和上传时间。

故该院对该份公证书载明的内容的真实性予以认定。

本案一审争议焦点为诺森公司主张的现有设计抗辩是否成立。

专利法所称现有设计，是指申请日前在国内外为公众所知的设计。

就本案而言，第一，上述朋友圈公开的图片可以作为现有设计抗辩的依据。

微信朋友圈作为腾讯公司推出的“微信”社交平台的一项重要功能，已经为社会公众广泛使用，随着使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作产品营销的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。

（2019）浙玉证字第3203号公证书载明唐易青好友昵称为“英迪广园Ｉｎｄｙ五金不锈钢定制家具”，微信号“ＧＹ180××××6667”中的“180××××6667”为手机号码，从该用户个人相册中能够被搜索到照片的时间来分析，该用户对“允许朋友查看朋友圈的范围”设置为“全部”，可见，该用户系通过微信朋友圈推销产品，朋友圈中所发布的产品已经在售，公众也可进行购买并使用。

第二，该朋友圈图片中的茶几与涉案授权外观设计构成近似。

涉案专利的设计要点是产品整体外观，最能体现设计要点的图片是立体图。

根据立体图和俯视图，其设计要点是正圆形的茶几面板被分成全等的8片花瓣状，每片花瓣外沿的中点设有支撑杆，与圆形底座面板连接，茶几面板面积显著大于底座面积。

朋友圈图片中的茶几面板也被分成全等的8片花瓣状，每片花瓣外沿的中点设有一条支撑杆，与镂空圆圈形底座连接，茶几面板面积也是显著大于底座面积。

两者的差异在于底座的设计。

富鑫公司认为上述朋友圈图片中的茶几缺少底座，不能作为现有设计抗辩。

诺森公司则认为与涉案专利相同。

该院认为，该两款茶几对于一般消费者而言，其所识别的主要是花瓣状的茶几面板，底座仅仅起到支撑作用，并且茶几面板延伸下来的8条支撑杆已经决定底座最有可能的形状是圆形，底座有无面板对一般消费者的整体视觉效果并无影响，朋友圈图片中的茶几与涉案授权外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异。

现朋友圈图片中的茶几公开于2018年3月20日，早于富鑫公司涉案专利申请日同年9月14日，且朋友圈图片中的茶几与涉案专利构成近似，故应当认定诺森公司实施的为现有设计。

诺森公司的现有设计抗辩成立，被诉行为不构成专利侵权。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，于2020年7月8日判决：驳回富鑫公司的诉讼请求。

一审案件受理费7300元，由富鑫公司负担。

二审中，富鑫公司向本院提交了《2019年中国全屋整装定制展暨东莞国际设计周买家指南》《品牌家具采购指南》，拟证明涉案（2019）粤莞南华第11470号公证书所涉展厅9号馆D-26入驻者为诺森公司，诺森公司实施了被诉侵权行为。

诺森公司经质证，认为该证据未经公证程序，不能确定来源，且未能与原件核对，真实性和合法性无法确认。

本院经审查认为，富鑫公司提交的上述证据来源不明，真实性无法确认，故不予认定。

诺森公司没有向本院提交新的证据。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

根据富鑫公司的上诉请求和理由，以及诺森公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、诺森公司主张的现有设计抗辩能否成立；

二、诺森公司是否实施了被诉侵权行为。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

本案中，诺森公司主张以（2019）浙玉证字第3203号公证书所附微信号为“ＧＹ180××××6667”的用户于2018年3月20日在微信朋友圈中发布的茶几图片作为现有设计抗辩比对文件。

腾讯公司开发的微信基础功能为好友之间交流、分享信息的社交网络平台，随着微信的推广应用，其已经拥有数亿用户，特别是微信朋友圈出现商业广告后，其分享和营销功能广泛延伸扩张，部分微信朋友圈已成为互联网营销推广平台。

从微商从业者角度看，希望其在朋友圈发布的营销推广信息能在好友间传播知悉、被转发扩散而使好友以外的更多人知悉，不断扩大营销的受众面、创造更多的交易机会。

（2019）浙玉证字第3203号公证书所涉昵称为“英迪广园Ｉｎｄｙ五金不锈钢定制家具”、微信号为“ＧＹ180××××6667”的用户微信朋友圈中多处出现“欢迎砸单”“来图来样定制”“单人双人三人，颜色可定制”“展会期间特价”等信息，表明该微信用户在微信朋友圈发布包括涉案茶几在内商品的目的就是希望通过朋友圈推销其产品。

结合上述公证取证时从该用户个人相册中能够被搜索到一年多前的相关照片的情况，该用户对允许朋友查看朋友圈的范围和时间并未作出特别限定。

诺森公司主张用于现有设计抗辩比对的茶几照片系该微信用户于2018年3月20日在微信朋友圈个人相册中所发布，处于公众想获取就能获取的状态。

该茶几照片在上述微信朋友圈中展示构成专利法意义上的公开，且公开时间早于涉案专利申请日，故可以作为现有设计抗辩比对文件。

富鑫公司虽称微信信息可任意修改、该微信账号所有人可能与本案存在有利害关系等，但未提交有效反证，故不予采信。

经比对，被诉侵权设计与该现有设计的茶几面板均分成全等的8片花瓣状，每片花瓣外沿的中部设有支撑杆，与圆形底架连接，茶几面板面积显著大于底架面积。

两者的差异仅在于被诉侵权设计在现有设计的基础上增加了底座。

该底座占比较小，并非处于视觉要部，亦非主要设计特征，有无底座对整体视觉效果不产生显著影响。

以一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与该现有设计无实质性差异。

综上，诺森公司主张的现有设计抗辩成立。

一审法院在审查现有设计抗辩时，将现有设计与涉案专利进行比对存有不当，应予指正。

鉴于诺森公司主张的现有设计抗辩成立，被诉侵权行为不构成专利侵权，对于争议焦点二已无评述之必要。

综上，富鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律虽有一定瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由温岭市富鑫家具有限公司负担。

本判决为终审判决。