1浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2467号 上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区何慧饮品店，住所地 绍兴市柯桥区钱清镇东江小区3C幢104号营业房-2。

经营者：何慧。

被上诉人（原审原告）：杭州原先饮品科技有限公司，住 所地杭州市萧山区宁围街道广孚联合国际中心1803、1804 室。

法定代表人：王明成。

委托诉讼代理人：孔丽媛，浙江时光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞旭皎，浙江时光律师事务所律师。

上诉人绍兴市柯桥区何慧饮品店（以下简称何慧饮品店） 因与被上诉人杭州原先饮品科技有限公司（以下简称原先饮 品公司）侵害商标权纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院 （2020）浙0603民初3394号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审 理。

本案现已审理终结。

上诉人何慧饮品店向本院上诉，请求判令:1.撤销一审判 决，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；

2.一、二审 诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审遗漏重要 2证据未予评析，上诉人在一审中提交“南山古茗”作品登记 证书，该证书详细记载了上诉人对外使用且展示的图形及文 字样式，与被上诉人提交的（2019）鲁济南钢都民字第5980 号公证书公证内容一致。

上诉人认为，该作品登记证书与本 案的审理结果有重大影响，一审法院未予以评析，属于遗漏 重大事实未查清。

二、上诉人作为个体工商户，使用的“南 山古茗”为合法授权注册商标，“南山古茗”商标标识以及作 品登记证书记载的文字及图形样式均有合法来源。

上诉人对 于“南山古茗”系正常使用并不足以使消费者产生误认，且 一定程度上能够反映上诉人主观上并无侵权故意，并无与被 上诉人商标混同的故意。

一审法院并未就上诉人使用的“南 山古茗”与被上诉人的商标之间存在近似性、混同性进行深 度论证、亦缺乏相应的事实证据。

上诉人认为，上诉人使用 的“南山古茗”商标系合法注册已获核准的商标，具备权利 来源合法性，一审法院据此迳行裁判缺乏事实依据、适用法 律错误且有失偏颇。

结合上述，上诉人并不存在不规范使用 “南山古茗”的情形，其对外展示的标识均系严格按照作品 登记证书记载的文字及图形样式，并非刻意将“古茗”二字 突出使用。

三、一审法院在事实认定错误的情况下，依据《中 华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三 条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干 问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判定上诉人突出 使用“古茗”商标，易使消费者引起误认，赔偿被上诉人经 3济损失等相关费用，属于法律适用错误。

四、一审法院酌定 判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权费用18000元，不 合理且过高。

首先，一审中被上诉人并未就其损失全面举证；

其次，该所谓的损失与上诉人之行为间是否具有因果关系有 待进一步查实及认定；

再次，上诉人作为个体工商户，其开 业经营时间较短，其并未给被上诉人造成巨大经济损失。

综 上所述，一审法院事实认定错误、法律适用错误，请求二审 法院在查明事实的基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人原先饮品公司辩称，一审程序合法，认定事实 清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求不能成立。

1.一审 审理时并未遗漏重要证据，上诉人提交的南山古茗作品登记 书是复印件，其真实性无法确认，一审法院对其不予认定并 无不当，即使上诉人有该证书原件，但并不意味着其确有相 应权利，著作权申请登记时，登记机关仅对申请者提交的申 请文件是否符合登记要求进行审核，并不对内容真实性进行 核实，所谓的著作权人是否确享有著作权是有疑问的；

上诉 人即使有证书原件也不意味着凭借该证书可以侵犯他人权 利，该份登记证书的创作及登记时间均晚于被上诉人，在被 上诉人已经拥有商标专有权的情况下，作为同行从业者进行 了登记，在其经营的饮品店里大量使用古茗字样，存在攀附 故意；

2.上诉人所使用的标识突出古茗字样，与其提交的商 标注册证中的标识明显不一致，其合法来源抗辩没有事实依 据；

南山古茗作品登记证书并不能作为上诉人未侵权的依据， 从上诉人在店内使用情况看，上诉人店内外所有标识中，南 4山二字占比极小，施以一般的注意力甚至无法注意到，上诉 人还存在单独使用古茗字样的情况。

而南山古茗商标注册证 也仅能证明相应权利人合法拥有该商标，即便上诉人的授权 手续全部真实且合法，上诉人也应当在不侵犯被上诉人合法 权益的情况下同比例且横向使用南山古茗四字，故上诉人的 行为明显在利用被上诉人辛苦建立的品牌知名度及形象，侵 犯了被上诉人的商标专用权；

3.一审法院在适用法律方面不 存在不准确情况；

4.一审法院综合考虑涉案商标知名度，上 诉人侵权情节、成立时间、性质、主观过错程度等，并考虑 到了被上诉人为维权指出的合理费用，酌情确定18000元赔 偿数额，符合法律规定，且对比同类判决，在合理范围内， 并不存在过高。

原先饮品公司向一审法院提起诉讼,请求判令何慧饮品 店：1.停止使用第14703242号“茗古茗”、第22862110号“茗 古茗”、第21870449号“古茗”注册商标专用权的行为，拆 除店内带有“古茗”等相同或近似标识的店招、门头、广告 招牌等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标识；

2. 赔偿经济损失5万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师 所支出的合理费用）。

一审法院认定事实如下：原先饮品公司是第14703242 号“茗古茗”、第22862110号“茗古茗”、第21870449号“古 茗”注册商标专用权所有人。

第14703242号“茗古茗”核定 使用商品/服务项目范围为第32类果汁、果昔、可乐、奶茶 5（非奶为主）、水（饮料）等，有效期至2025年6月27日。

第22862110号“茗古茗”核定使用商品/服务项目范围为第 35类广告、商业管理顾问、替他人推销、市场营销等，有效 期至2028年2月20日。

第21870449号“古茗”核定使用商 品/服务项目范围为第43类咖啡馆、茶馆、饭店、餐厅等， 有效期至2028年7月27日。

原先饮品公司“古茗”品牌奶 茶系列产品曾获“全国消费者放心满意品牌”“2019中国茶 饮十大品牌”等荣誉证书。

何慧饮品店系个体工商户，成立 于2019年10月17日，经营范围为餐饮服务：饮品。

2019 年11月12日，经济南正尚律和法律咨询服务有限公司申请， 山东省济南市钢都公证处派公证员与公证人员某同申请人的 委托代理人雷玉祥到位于浙江省绍兴市柯桥区××街道东江 小区3C幢104号营业房-2“古茗”奶茶店进行证据保全公证， 雷玉祥以普通消费者名义，支付16元购买奶茶两杯，并用经 公证人员清洁性检查的照相设备对奶茶店外景及店内现状拍 摄了照片。

公证人员将购买所取得的奶茶包装，进行封存。

山东省济南市钢都公证处于2019年11月16日出具（2019） 鲁济南钢都民字第5980号公证书，以证明公证书相粘连的图 片与实际情况相符，上述购买行为属实。

公证书照片显示， 何慧饮品店在其门头店招上使用“南山古茗”，“南山”两字 以象形字手法表现，以竖列方式排布在左侧，“古茗”两字以 艺术字手法表现，占幅较大，以横排方式排布在“南山”右 侧；

何慧饮品店在吧台壁、店面玻璃门、店内装饰上同样存 在使用“南山古茗”，“南山”两字以象形字手法表现，居于 6“古茗”古字左上角且字较小，“古茗”两字以艺术字手法表 现，较大且突出易识别。

在当事人确认公证封存实物完好后， 当庭进行了拆封，物包内有一个印有“古茗”黑体字样的塑 料袋及贴有“南山古茗”（黑体字样）标贴的奶茶塑料杯2个， 塑料杯体印有“南山古茗”（“南山”在“古茗”上方呈竖列 排布，均为黑体字），杯口封膜印有“古茗”黑体字。

何慧饮 品店确认上述公证门店系其经营。

一审法院认为，原先饮品公司系涉案第14703242号“茗 古茗”、第22862110号“茗古茗”、第21870449号“古茗” 注册商标的商标权人，上述商标处于有效期内，原先饮品公 司依法享有的商标专用权应受法律保护。

何慧饮品店辩称原 先饮品公司已不享有“古茗”标识使用权，但未能提交相关 证据予以证明，不予采纳。

案件的争议焦点之一在于何慧饮 品店的相关行为是否构成商标侵权。

根据《中华人民共和国 商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商 标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者 将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别 商品来源的行为；

第五十七条规定，未经商标注册人的许可， 在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混 淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

何慧饮品店在其经 营的门头店招上使用的“南山古茗”，其中“古茗”两字较大 且突出易识别，吧台壁、店面玻璃门、店内装饰上也存在类 似突出使用“古茗”的情况，以一般消费者的注意力标准观 7之，何慧饮品店上述突出使用“古茗”标识的行为易使消费 者引起误认，原先饮品公司认为何慧饮品店侵犯其43类“古 茗”商标的意见，本院予以支持。

何慧饮品店抗辩主张其系 合法授权使用“南山古茗”商标，因其对此提供的证据均为 复印件，无法予以核实，退一步讲，即便何慧饮品店所举证 据均为真实存在，但核定在第43类的“南山古茗”商标系横 排等大黑体字样，而何慧饮品店在实际经营过程中却突出使 用“古茗”两字，并未规范使用“南山古茗”标识，故对其 辩称不予支持。

另，原先饮品公司认为何慧饮品店在奶茶杯 体等突出使用“古茗”字样侵犯其第32类“茗古茗”商标及 第22862110号“茗古茗”商标权利，依据不足，不予支持。

关于本案的赔偿数额，鉴于原先饮品公司未能举证证明何慧 饮品店因侵权所获得的利益或原先饮品公司因被侵权所受到 的实际损失，且原先饮品公司当庭明确请求按照法定赔偿确 定赔偿数额，故根据涉案商标的知名度，何慧饮品店侵权行 为的情节、成立时间、性质、主观过错程度等，酌情予以确 定。

同时亦注意到，原先饮品公司为制止侵权必然存在公证 费、律师费等合理费用开支。

另诉讼费该院要求何慧饮品店 全额负担，作为侵权行为之惩戒。

综上，依照《中华人民共 和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高 人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解 释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第 六十四条之规定，判决：一、何慧饮品店立即停止对原先饮 品公司第21870449号“古茗”注册商标专用权的侵害（包括 8立即停止在其奶茶店的门头店招、吧台壁、店面玻璃门、店 内装饰等上突出使用“古茗”字样，并不得在提供服务或对 外宣传上突出使用“古茗”字样）；

二、何慧饮品店于判决生 效之日起十日内赔偿原先饮品公司经济损失及维权费用共计 1.8万元；

三、驳回原先饮品公司的其他诉讼请求。

案件受 理费1050元，依法减半收取525元，由何慧饮品店负担，款 项限于判决生效之日起十日内交纳。

本案双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据，但 上诉人何慧饮品店提交了“南山古茗”作品登记证书原件作 为一审阶段提交的“南山古茗”作品登记证书复印件的补强， 被上诉人质证认为对该份证书的真实性无异议，但著作权登 记系形式审核，无法确定其内容的真实性，且该作品登记证 书与本案无关。

本院认证认为，上述作品登记证书的登记时 间为2019年8月16日，晚于原先饮品公司“古茗”商标注 册日期，不能对抗“古茗”注册商标专用权，不予认定。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，二审阶段双方的争议焦点有二： 一、关于被诉行为是否构成商标侵权。

何慧饮品店在其 经营的门头、店招上使用的“南山古茗”，其中“南山”二字 纵向排版，字号较小，“古茗”二字横向排版，字号较大，吧 台壁、店面玻璃门、店内装饰上也存在类似使用的情况，根 据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商 标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商 9品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商 业活动中，用于识别商品来源的行为”，上述使用行为应当被 认定为商标性使用。

且何慧饮品店在使用“南山古茗”注册 商标时，未严格依照“南山古茗”注册商标的式样，四字横 向排列，字号大小均衡，而是放大“古茗”二字，使其突出 且易于识别，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第 二项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与 其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商 标专用权的行为”，以一般消费者的注意力标准观之，何慧饮 品店突出使用“古茗”的行为易使消费者引起误认，构成商 标侵权。

上诉人关于规范使用商标的上诉理由，不予采纳。

一审法院对上诉人在一审阶段提交的证据均进行了质证、认 证，关于一审裁判遗漏重大事实的上诉理由，不予采纳。

上 诉人提交的关于商标来源的证据均为复印件，被上诉人在一 审阶段不予认可，上诉人亦未进行补强，根据《中华人民共 和国民事诉讼法》第六十四条之规定“当事人对自己提出的 主张，有责任提供证据”，关于其使用南山古茗具有合法来源 的上诉理由，不予采纳。

退一步讲，合法来源抗辩所针对的 是销售行为，即使上诉人提交注册商标证书原件，其行为系 对商标的不当使用，应适用《中华人民共和国商标法》第五 十七条第二项之规定，而不应适用第五十七条第三项之规定， 从而据此认定其合法来源成立。

二、关于一审判赔金额。

一审法院综合考虑涉案商标的 知名度，侵权行为的情节性质、主观过错程度，何慧饮品店 10 成立时间等，以及被上诉人为维权支出的合理费用，结合具 体案情，对本案适用法定赔偿，酌定赔偿18000元，符合法 律规定。

综上所述，何慧饮品店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规 定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由绍兴市柯桥区何慧饮品店负 担。

本判决为终审判决。