中华人民共和国 福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2094号 上诉人（原审原告）：厦门商中在线科技股份有限公司，住所地中华人民共和国福建省厦门火炬高新区软件园创新大厦**6F。

法定代表人：颜健鸥，总经理。

委托诉讼代理人：庄毅雄，上海市恒业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阿里巴巴集团控股有限公司（AlibabaGroupHoldingLimited），住所地英属开曼群岛大开曼岛资本大厦******邮箱（FourthFloor，××××，CaymanIslands）。

法定负责人：石义德，首席法务官。

委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨静安，四川超环律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州爱九游信息技术有限公司，住，住所地中华人民共和国广东省广州市天河区黄埔大道西平云路**广电平云广场B塔**自编**/div> 法定代表人：张楠楠，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雅林，四川超环律师事务所律师。

上诉人厦门商中在线科技股份有限公司（以下简称“商中在线公司”）因与被上诉人阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称“阿里巴巴集团公司”）、广州爱九游信息技术有限公司（以下简称“爱九游公司”）网络域名权属、侵权纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院(2018)闽0203民初18797号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

商中在线公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

事实和理由：原审认定事实错误，法律适用不正确。

一、涉诉域名注册于2005年6月16日，2013年9月9日转移至商中在线公司名下；

爱九游公司及阿里巴巴集团公司旗下“阿里游戏”成立均晚于商中在线公司取得涉诉域名，对涉诉域名不应享有相应的在先权益。

二、阿里巴巴集团公司注册商标“ALIGAME”晚于涉诉域名取得时间，商中在线公司不存在亦不可能存在将他人驰名商标注册为域名的恶意行为的现实可能性，不符合相关司法解释规定的“行为为恶意”情形。

三、商中在线公司未对该域名进行出售行为，未有恶意行为。

一审法院认为，出售行为是否是现持有人实施不影响依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《域名司法解释》）对是否具有‘恶意’进行判断”，属于法律适用错误，且不应将法律规定“不正当利益”解释为“任何利益”。

四、原审以商中在线公司“争议域名注册后始终未进行商业使用，也未产生效应和影响力”来判定商中在线公司持有该域名的行为有属于《域名司法解释》第五条第四款规定“阻止他人注册取得争议域名的意图”的恶意行为与法律规定不符：域名作为网络资源，可作商业使用，也可作非商业使；

法律规定未要求“产生效应和影响力”；

域名打开显示“aligame遇见未来领创世界”，表明了商中在线公司对网站是有使用意图的，不符合“恶意”的认定。

五、“阿里集团”作为汉字被人们熟知，而涉诉域名“aligame”及网页内容均未标注显示“阿里”汉字字样，并未造成混淆以致侵害阿里巴巴集团公司商标权。

且“aligame”为英文单词的叠加，并不必然指向“阿里集团”。

阿里巴巴集团公司、爱九游公司共同辩称：一、原审认定事实正确，适用法律正确。

（一）阿里巴巴集团公司享有在先企业字号权。

涉案域名中的“.com”为国际顶级域名后缀，“game”为游戏行业通用名称，核心识别元素只有“ali”。

在涉案域名初始注册前，阿里巴巴集团公司已在香港和国内各地成立了23个企业字号为“阿里巴巴”的关联公司，并建立与企业字号简称“阿里”的对应性联系和极高的知名度，（2011）青知民初字第356号判决书中确认了这一事实。

（二）涉案域名“××××.com”唯一可识别部分“ali”与阿里巴巴集团公司及其关联公司在先申请的40枚商标核心元素相同，与阿里巴巴集团公司的注册商标近似，构成侵权。

（三）商中在线公司明显具有以下三方面的恶意：1.涉诉域名的初始注册人在注册后、商中在线公司对涉案域名受让后，均未进行任何实质性的使用，“消极使用”的直接效果就是阻止阿里巴巴集团公司使用相同的字母组合注册相同的域名。

2.商中在线公司在“金名网”上将涉案域名进行兜售，以赚取不当的高额经济利益。

3.商中在线公司作为经验丰富的域名注册商，还抢注了阿里巴巴集团公司××××.com、××××.com等其他域名。

（四）商中在线公司所称的“拳王阿里”、“阿狸”及第三方网站均不能说明其对涉案域名享有合法权益，也不能证明不会导致混淆误认。

二、涉案域名“××××.com”归阿里巴巴集团公司所有的事实清楚、证据充分。

（一）阿里巴巴集团公司在涉案域名初始注册前合法享有在先商标权、在先的简称及核心元素为“阿里”的企业字号权、核心元素为“ali”的域名权利。

（二）涉案域名与阿里巴巴集团公司的企业简称以及域名也同样近似，阿里巴巴集团公司的经营主要通过互联网进行，其域名相较于传统企业，也更容易被广大公众熟悉，足以造成相关公众的误认。

（三）涉案域名的初始注册人及商中在线公司对该域名主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由。

（四）涉案域名的初始注册人对该域名的注册具有恶意，商中在线公司对涉案域名的使用具有恶意。

商中在线公司向一审法院起诉请求：1．确认商中在线公司所持有的××××.com域名不侵犯阿里巴巴集团公司的注册商标专用权（商中在线公司主张确认不侵害的商标以亚洲域名争议解决中心香港秘书处专家组第HK-18010161号《裁决书》中附表为准）；

2．判令由商中在线公司继续持有、使用××××.com域名；

3．判令阿里巴巴集团公司、爱九游公司赔偿商中在线公司为维护合法权益而支付的合理费用30000元（人民币，下同）；

4．本案案件受理费由二被告承担。

一审法院认定事实： 一、阿里巴巴集团情况。

阿里巴巴集团公司于1999年6月28日在英属开曼群岛大开曼岛成立，公司英文全称ＡＬＩＢＡＢＡ.ＣＯＭ.ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ；

2007年11月5日更名为阿里巴巴集团控股有限公司（即本案原告阿里巴巴集团公司），公司英文全称变更为ＡｌｉｂａｂａＧｒｏｕｐＨｏｌｄｉｎｇＬｉｍｉｔｅｄ。

该集团公司经营的××网站是全球最大规模的网上商对商交易平台之一，同时还运营中国最大的个人对个人互联网零售交易服务平台淘宝网（××）、以数据为中心的云计算服务开发商阿里云计算（××）、第三方网上支付平台支付宝（ｗｗｗ.××××）、即时通讯工具阿里旺旺等多个网站和产品。

阿里巴巴集团公司多家关联公司以“阿里巴巴”、“阿里”命名。

自1999年起，媒体在报道中广泛提及“阿里巴巴”、“Ａｌｉｂａｂａ”以及阿里巴巴集团公司的法定代表人马云，并进行了持续大量的宣传报道，宣传报道中经常性地将阿里巴巴集团公司及其关联公司简称为“阿里集团”。

二、阿里巴巴集团注册、持有的部分商标情况。

阿里巴巴网络公司于1997年8月7日取得第10×××64号“阿里巴巴”商标（第30类咖啡饮料、冰糕、方便面等），该商标已变更注册人为阿里巴巴集团公司；

于1997年8月14日取得第10×××19号“阿里巴巴”商标（第29类牛奶、食用油、牛奶制品等），该商标已变更注册人为阿里巴巴集团公司；

于1997年8月21日取得第108×××6号“阿里巴巴”商标（第32类啤酒、饮料制剂等），该商标已变更注册人为阿里巴巴集团公司；

于2002年7月7日取得第1804359号“Alibaba阿里巴巴”商标（广告、货物展出等）；

于2003年4月28日取得第30×××57号“Alibaba”商标（第41类在线电子书籍、电子桌面排版、在计算机网络上提供在线游戏等）、第30×××58号“Alibaba”商标（第42类计算机程序和数据的数据转换、计算机系统设计、主持计算机网站、计算机软件的安装等）；

于2004年7月14日取得第30×××56号“阿里巴巴”商标（第41类在线电子书籍、电子桌面排版、在计算机网络上提供在线游戏等）；

于2005年2月7日取得第3068451号“Alibaba”商标（第38类提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供全球计算机网络用户接入服务、电信信息等）；

于2007年5月7日取得第2021927号“阿里巴巴”商标（信息传送、计算机终端通讯、电信信息等）、第20×××6号“Alibaba”商标（第38类信息传送、计算机终端通讯、电信信息等）、第20×××10号“阿里巴巴”商标（商业调查、计算机文档管理、计算机数据库信息系统化等）、第3×××46号“阿里巴巴”商标（数据通讯网络上的在线广告、广告传播等）、第30×××47号“Alibaba”商标（第35类数据通讯网络上的在线广告、广告传播等）、第30×××50号“阿里巴巴”商标（提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供全球计算机网络用户接入服务、电信信息等）、第30×××53号“阿里巴巴”商标（电子存储的数据或文件的储藏、运输信息、运输经纪等）；

于2007年10月21日取得第30×××52号“Alibaba”商标（第39类电子存储的数据或文件的储藏、运输信息等）；

于2007年11月21日取得第30×××59号“阿里巴巴”商标（计算机程序和数据的数据转换、计算机系统设计、主持计算机网站、计算机软件的安装等）。

阿里巴巴杭州网络公司于2007年5月7日取得第20×××08号“Alibaba”商标（第35类商业调查、计算机文档管理、计算机数据库信息系统化等）。

阿里巴巴集团公司于2001年10月28日取得第16×××94号“阿里巴巴”商标（第9类电话机、计算机操作仪器的机械装置等）；

于2010年3月28日取得第65×××05号“Ali贷”商标（第36类金融服务、金融贷款、保险等）；

于2012年6月7日取得第94×××74号“ALI”商标（第41类提供在线游戏、电视文娱节目、娱乐等）；

于2013年4月28日取得第8214921号“Ali”商标（第38类电视广播、电子邮件、信息传送等）；

于2013年5月7日取得第82×××85号“Ali”商标（第35类计算机数据库信息分类、会计、商业管理辅助等）；

于2016年10月28日取得第17×××6A号“ALIGAME”商标（第9类智能手机、电池、动画片；

第16类杂志、新闻刊物；

第28类棋、轮滑鞋等；

第35类广告、拍卖、计算机数据库信息系统化、搜索引擎优化、在计算机数据库中更新和维护数据等；

第38类通讯社、信息传送、移动电话通讯、计算机终端通讯等；

第41类组织教育或娱乐竞赛、娱乐、在计算机网络上提供在线游戏等；

第42类技术研究、质量评估、通过网站提供计算机技术和编程信息、云计算、计算机编程、计算机软件设计等）；

于2017年4月28日取得第94×××14号“ALI”商标（第9类电子公告牌、测量仪器、手提电话等）；

于2018年12月28日取得第25440755号“ALIGAME”商标（第9类可下载的计算机应用软件、计算机游戏软件、计算机软件、视频游戏卡、视频游戏机内存卡、智能手机等）。

浙江阿里巴巴集团公司于2002年2月28日取得第17×××68号“Alibaba阿里巴巴”商标（贺卡、印刷出版物、纸等）；

于2002年5月21日取得第1774273号“Alibaba阿里巴巴”商标（安排和组织会议、经营彩票等）。

阿里巴巴中国公司于2002年4月7日取得第1744337号“Alibaba阿里巴巴”商标（保险、不动产中介、电子转账、金融服务等）；

于2002年5月7日取得第1764627号“Alibaba阿里巴巴”商标（安全咨询、法律服务、新闻报道等）。

阿里巴巴网络公司于2004年12月28日取得第3492845号“阿里妈妈”注册商标（第38类信息传送、计算机辅助信息和图象传输、计算机终端通讯等）；

于2004年8月7日至2005年6月28日期间，陆续取得第34×××33号、第34×××34号、第34×××35号、第34×××36号、第34×××37号、第34×××38号、第34×××39号、第34×××40号、第34×××41号、第34×××42号“Alimama”商标（核定使用商品类别包括：第43类饭店、酒吧、茶馆等；

第16类纸、印刷出版物等；

第18类皮带、伞等；

第39类电子存储的数据或文件的储藏、运输信息等；

第9类计算机、计算机周边设备、计算机游戏软件等；

第38类信息传送、计算机辅助信息和图象传输、计算机终端通讯等；

第35类数据通讯网络上的在线广告、广告传播等；

第41类教育、在线电子书籍和杂志的出版等；

第36类保险、金融服务、电子转账等；

第42类版权管理、计算机编程、计算机系统设计等）。

上述第34×××42号、第34×××41号、第34×××40号、第34×××39号、第34×××37号、第34×××36号、第34×××35号、第34×××34号、第34×××33号“Alimama”商标已经变更注册人为阿里巴巴集团公司。

阿里巴巴公司（后更名为阿里巴巴集团公司）于2005年4月4日取得第45×××76号、第45×××77号、第45×××78号、第45×××79号、第45×××80号、第45×××82号“alipay”商标（第39类电子存储的数据或文件的储藏、运输信息等；

第9类计算机、计算机周边设备等；

第35类商业调查、数据通讯网络上的在线广告等；

第36类保险、金融服务、电子转账等；

第38类信息传送、计算机辅助信息和图像传输、计算机终端通讯等；

第42类计算机程序和数据的数据转换、计算机系统设计、计算机软件设计等）。

2007年12月，阿里巴巴网络公司注册并使用在第42类互联网电子商务服务上的“Alibaba”被杭州市工商行政管理局评为“杭州市著名商标”。

2009年2月，阿里巴巴网络公司注册并使用在第42类计算机软件的安装、计算机软件设计上的“Alibaba诚信通”被浙江省工商行政管理局、浙江省商标协会评为“浙江省著名商标”。

本案商中在线公司主张确认不侵害的商标31个（因裁决书附表存在商标重复，实际涉及商标为29个。

争议域名注册前已注册的商标共有24个：第20×××08号、20×××36号、第30×××47号、第30×××51号、第30×××52号、第30×××57号、第30×××58号、第34×××33号至第34×××42号共17个“Alibaba”商标、第20×××10号“阿里巴巴”商标、第45×××76号至第45×××82号共6个“alipay”商标。

争议域名注册之后注册的商标共有4个：第94×××14号、第94×××74号共2个“ALI”商标、第82×××12号、第82×××85号共2个“Ali”商标，以及第65×××05号“Ali贷”商标。

三、双方域名、网站情况。

争议域名××××.ｃｏｍ注册时间为2005年6月16日；

2013年9月9日，商中在线公司经受让取得争议域名，现该域名持有人和注册服务商均为商中在线公司。

另自2007年起商中在线公司共注册持有18个以ａｌｉ为前缀的域名（不含本案争议域名），留存的联系邮箱均为××××.ｃｏｍ。

2018年5月23日，四川省成都市律政公证处出具（2018）川律公证内民字第32831号《公证书》，载明：2018年5月15日登陆××××.com，页面正中显示“××××.com遇见未来·创领世界”。

2019年4月16日，四川省成都市国力公证处出具（2019）川国公证字第41085号《公证书》，载明：于2019年4月4日登陆金名网“www.××.cn”，在搜索栏内输入网址“××××.com”，点击搜索后显示的页面情况如下：该域名的“标价”一栏显示为“买方报价”，并有浏览数和报价数，点击该域名信息后的“详情”一栏，显示“域名××××.com正在出售中，如果您感兴趣，请在下面提交您的报价，卖家就会收到××.CN的邮件通知并对您的报价作出相应的回复”。

另经验证，在“金名网”上出售域名需经域名所有者验证。

阿里巴巴集团取得的域名所有权情况如下：1998年11月22日取得××××.ｃｏｍ，1998年12月14日取得××××.ｃｏｍ，1999年4月15日取得××××.ｃｏｍ，1999年4月21日取得××××.ｃｏｍ，1999年8月1日取得××××.ｃｏｍ，1999年10月19日取得××××.ｃｏｍ.ｃｎ，2000年1月12日注册取得××××.ｃｏｍ，2002年4月3日取得××××.ｃｏｍ，2003年4月1日取得××××.ｃｎ，2003年7月28日取得××××.ｃｏｍ，2005年3月8日取得××××.ｃｏｍ，2006年2月27日取得××××.ｃｏｍ。

现上述全部域名均未过期。

另自2006年起，阿里巴巴集团亦注册了一系列格式为“×××＋某一单词.ｃｏｍ”的域名。

阿里巴巴集团公司于1999年5月20日开始使用××××.ｃｏｍ域名，网站中文名为“××××阿里巴巴”。

多年来，随着使用人数、点击浏览量不断提升以及媒体的持续广泛宣传报道，“××××阿里巴巴”网站（××）在相关公众中已经具有了较高的知名度。

爱九游公司成立于2013年10月9日，2014年6月因阿里巴巴集团的收购而成为该集团的控股企业。

阿里互娱（××）系爱九游公司官方网站，主要经营网络游戏，现该网站上仍存在多个网络游戏的宣传。

四、双方争议解决过程。

2018年7月31日，阿里巴巴集团公司和爱九游公司依据《统一域名争议解决政策》等相关规则向亚洲域名争议解决中心香港秘书处提交投诉书，认为商中在线公司注册、使用争议域名带有恶意，应将争议域名转移给阿里巴巴集团公司和爱九游公司；

2018年8月13日，中心香港秘书处向商中在线公司发送书面通知告知被投诉事实；

2018年9月21日，商中在线公司提交答辩材料，称其注册使用域名不存在恶意，未侵犯阿里巴巴集团公司和爱九游公司的权利。

2018年10月9日，中心香港秘书处专家组作出裁决认为：1.争议域名“××××.com”与阿里巴巴集团公司注册商标“Alibaba”、“Alimama”、“alipay”、“Ali”、“ALI”之间存在足以致使网络使用者混淆的近似性；

2.商中在线公司对争议域名或其主要识别部分不享有权利或合法利益；

3.争议域名的注册和使用具有恶意。

最终专家组裁决将争议域名××××.com转移给阿里巴巴集团公司。

一审法院认为，《域名司法解释》规定了注册、使用域名构成侵权应该符合该解释第四条列明的四个条件，反之，若不符合前述四个条件，则可以认定不侵害商标权。

一、有关双方所享有权益的分析。

阿里巴巴集团成立于1999年，“阿里巴巴”是其企业名称中最具有识别性的部分，“阿里集团”是经媒体长期宣传后公众对该集团惯常的称呼。

1997年至今，阿里巴巴集团注册了“阿里巴巴”、“alibaba”、“alimama”、“alipay”等一系列商标，并在该集团相关网站、服务、宣传中进行了广泛使用，已经具有了较高知名度，阿里巴巴集团就上述商标享有在先权益。

本案中并无证据显示其初始注册人在注册前对“阿里”、“ali”等相关元素享有在先的权益，商中在线公司亦没有提供证据证明其取得争议域名时有相应在先权益，并且也无证据显示争议域名在注册之后有使用进而产生一定影响。

二、争议域名是否构成对讼争商标的混淆。

争议域名注册（2005年6月16日）之前，阿里巴巴集团于1997年注册了“alibaba”、“阿里巴巴”商标，之后2004年、2005年又陆续注册了“alimama”和“alipay”商标。

讼争商标及争议域名除“ali”之外的后缀词都是一般性的词汇，显著性、识别性不强，显然并不足以达到区分相应商品、服务主体的效果。

另一方面，阿里巴巴集团则持续采用以“ali”为首部的“ali+其他词汇”结构注册众多商标，并经过持续使用和宣传使商标具有一定的知名度和影响力。

从争议域名注册之前阿里巴巴集团注册取得的商标情况看，“阿里”及其对应的英文“ali”已经逐渐成为阿里巴巴集团商业标识中的核心要素，而阿里巴巴集团也以自身持续注册商标的行为，使用、宣传相关商标的行为使公众将“阿里”、“ali”与阿里巴巴集团建立起特定的联系。

阿里巴巴集团公司在先的权益并非仅限于“阿里巴巴”或“alibaba”，故对商中在线公司提出的阿里巴巴集团注册取得“aligame”商标时间在争议域名注册后，阿里巴巴集团对“aligame”不享有在先权益的主张不予采纳。

在争议域名的前缀“ali”与阿里巴巴集团讼争商标的核心词汇一致的情况下，相关公众在接触到“aligame”时必然会将之与阿里巴巴集团相联系，导致争议域名与讼争商标之间构成混淆，造成公众的误认。

三、争议域名是否存在出售行为。

《域名司法解释》第五条第三项规定的出售行为并非仅指现持有人的是否存在出售行为，该规定涵括域名注册、使用整个过程是否存在恶意，并据此判断域名的注册和使用时的主观状态。

在“金名网”出售域名必须经所有人验证，故争议域名注册后确存在出售行为，至于出售行为是否是现持有人商中在线公司实施，并不影响依据《域名司法解释》第五条第三项对是否具有“恶意”进行判断。

争议域名注册后始终未进行商业使用，也未产生效应和影响力，结合曾存在的出售行为，可以认为争议域名注册、持有的主观恶意，以及阻止他人注册取得争议域名的意图。

综上，阿里巴巴集团公司享有“阿里巴巴”、“alibaba”、“阿里妈妈”、“alimama”、“alipay”等一系列商标的注册商标专用权，并通过广泛使用和宣传使“阿里”（ali）成为能与其建立起特定联系的商业核心要素，阿里巴巴集团公司对“阿里”（ali）具有合法的在先权益。

而争议域名的注册人、受让人在注册和受让之前未取得相关合法在先权益，域名注册后长时间内未使用，且存在出售行为，也未充分使用争议域名使其具有一定的知名度而足以与阿里巴巴集团公司的在先权益进行区分。

商中在线公司使用、持有争议域名的行为已构成与讼争商标的混淆，极易导致相关公众将争议域名与阿里巴巴集团公司相联系而引起误认。

根据《中华人民共和国商标法》、《域名司法解释》的规定，商中在线公司的行为侵犯了阿里巴巴集团公司讼争商标的注册商标专用权，故对商中在线公司要求确认其行为不侵害商标权、继续持有和使用争议域名、要求二被告赔偿损失的诉讼请求不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项、《域名司法解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回原告商中在线公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：首先，一审法院认定的“阿里巴巴集团公司经营的××网站是全球最大规模的网上商对商交易平台之一”、“宣传报道中经常性地将阿里巴巴集团公司及其关联公司简称为阿里集团”以及“并进行了持续大量的宣传报道”系根据在案证据作出的事实认定，并无不当，本院予以确认。

第二，商中在线公司主张其并非18个以ａｌｉ为前缀的域名的所有人，“××××.ｃｏｍ”是其公开对外投诉的邮箱。

在案证据显示前述18个邮箱的的注册邮箱均为“××××.ｃｏｍ”，且域名状态均为“注册商设置客户禁止删除”、“注册商设置客户禁止转移”，即域名的转移权限属于注册商商中在线公司，然商中在线公司并无相反证据证明前述域名已转移，其并非域名持有人，故该项主张本院不予支持。

第三，商中在线公司主张“金名网”上出售涉案域名系由前域名持有人发布，其无法删除相关信息。

“在金名网出售域名需经域名所有者验证”经在案证据佐证，本院予以确认。

在案证据虽无法证明域名的售卖信息是由前持有人还是商中在线公司发布的，但即使相关信息是前持有人发布的，商中在线公司作为现持有人在获知了涉案域名的售卖信息后并未积极联系前所有人协助或更改ＤＮＳ信息后自行申请停止售卖涉案域名，可以推定其对涉案域名在“金名网”以议价模式售卖的事实至少持放任态度。

结合在案证据及当事人的自认，本院另查明：域名××××.com注册于2006年2月27日，2016年9月9日爱九游公司受让取得了该域名。

商中在线公司受让涉案域名××××.com后未曾将该网站使用在游戏领域或作其它商业使用。

以上事实有在案证据及一、二审庭审笔录等予以佐证。

综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合在案相关证据事实，本案的争议焦点为：1.商中在线公司提起确认不侵害商标权纠纷是否妥当；

2.商中在线公司是否应继续持有、使用涉案域名。

双方当事人关于上述争议焦点的意见前文已论述，此处不再赘述。

关于商中在线公司提起确认不侵害商标权纠纷是否妥当。

提起确认不侵权之诉作为一种辅助性救济手段,目的在于结束由于权利人的侵权警告所带来的不稳定的法律状态。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定:“权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提起诉讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权诉讼的,人民法院应当受理。

”确认不侵害商标权的权利如何行使应参照适用该项规定具备三个条件：一是权利人已向其发出了侵权警告，而被控侵权人不承认自己的行为构成侵权；

二是权利人无正当理由延迟向人民法院起诉或向有关知识产权行政管理部门投诉；

三是权利的的延迟行为可能对被控侵权人的权益造成损害。

本案中，商中在线公司因不服亚洲域名争议解决中心裁决提起诉讼，阿里巴巴集团公司、爱九游公司相关投诉系依据其在先商标权、在先企业名称权、在先域名权等提起，并非针对商中在线公司商标侵权提起。

域名权属纠纷的审查范围较侵害商标权纠纷的审查范围而言更为宽泛，即使认定商标不侵权也不必然能推论出不符合域名权属发生转移的前提。

此外，商中在线公司亦未书面催告过对方行使商标权侵权的起诉权。

故本案并不符合提起确认不侵害商标权之诉的必要条件，商中在线公司提起确认商标不侵权之诉主体不适格。

但因商中在线公司是涉案域名的持有人，若商中在线公司不起诉,将产生争议域名转移的后果,其对争议域名享有的权益将受到影响，且商中在线公司的本案诉讼请求既要求确认不侵害商标权,也要求确认由其继续持有、使用涉案域名，故本案诉讼系因域名权属纠纷而起，诉讼目的和争议的实质均为域名权属纠纷，一审未对原告的两个法律关系的诉求进行甄别厘清，把案由定为“确认不侵害商标权纠纷”并在法条适用中予以引用，确有不当。

但是，在原审审理过程中，事实认定和法律适用的辩论实际亦是围绕域名权属纠纷展开，故原审审理方向正确，案由的认定不当并未影响案件审理结果，本院二审仅对一审未厘清的法律关系进行梳理，将案由修正为“网络域名权属、侵权”纠纷。

关于商中在线公司是否应继续持有、使用涉案域名。

《域名司法解释》第四条规定:“人民法院审理域名纠纷案件,对符合以下各项条件的,应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争:(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。

”本院评析认为： 首先，争议域名构成对原告注册商标、域名等的混淆。

本案中阿里巴巴集团公司对“阿里”（ali）具有合法的在先权益。

阿里巴巴集团公司在涉案域名初始注册前即享有在先商标权、在先的核心元素为“阿里”的简称及企业字号权，之后享有“阿里巴巴”、“alibaba”、“阿里妈妈”、“alimama”、“alipay”等一系列商标的注册商标专用权以及核心元素为“ali”的域名权利，“阿里”及起阿里巴巴集团公司。

争议域名由aligame.com构成,其中主要识别部分为“ali”与作为阿里巴巴集团公司经过广泛使用和宣传建立起的与其有特定联系的商业核心要素“ali”完全相同；

组成部分“games”作为通用名称亦涉及阿里巴巴集团公司及其旗下公司的经营范围。

商业核心争议域名的初始注册人、受让人商中在线公司在注册和受让之前未取得相关合法在先权益，争议域名注册后长时间内未充分使用并未产生一定影响。

商中在线公司使用、持有争议域名的行为足以造成相关公众的误认。

第二，商中在线公司对涉案域名的受让、使用具有恶意。

《域名司法解释》第五条规定:“被告的行为被证明具有下列情形之一的,人民法院应当认定其具有恶意;(一)为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;(二)为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;(三)曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;(四)注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;(五)具有其他恶意情形的。

被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度,且能与原告的注册商标、域名等相区别,或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的,人民法院可以不认定被告具有恶意。

”商中在线公司并无证据证明其持有涉案域名是出于将其用于公益用途而非出于商业目的,如前所述，商中在线公司对涉案域名在“金名网”以议价模式售卖的事实至少持放任态度可以印证其受让、持有涉案域名是出于盈利的目的。

尽管阿里巴巴集团公司注册商标“ALIGAME”晚于涉诉域名取得时间，但综合阿里巴巴集团公司的在先的相关权益及其经营规模和影响力、商中在线公司作为专业域名注册商的身份以及其注册了本案争议域名以外的其他包含“ali”元素的域名的事实，可以推断商中在线公司对“ali”品牌商业价值的清晰认知，难以得出其“善意”受让、持有涉案域名的结论。

一审认定商中在线公司持有该域名的行为有属于《域名司法解释》第五条第三款、第四款规定的“曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的”、“阻止他人注册取得争议域名的意图”的恶意行为并无不当，商中在线公司的相关主张本院不予支持。

此外，商中在线公司受让涉案域名应视为一次新的注册行为，符合《域名司法解释》第五条第一款规定的“为商业目的将他人驰名商标注册为域名的”的情形。

故其在受让、使用涉案××××.com域名的行为符合《域名司法解释》第四条规定的四个要件，存在侵权行为，不应继续持有该域名。

综上所述，本院认为，商中在线公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予以维持。

依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人厦门商中在线科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林常红 审 判 员　陈璐璐 审 判 员　王思思 二〇二〇年十月十二日 法官助理　商梦莹 书 记 员　林昭霏 附本案适用的法律条文： 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第四条人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争： （一）原告请求保护的民事权益合法有效；

（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；

或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；

（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；

（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。

第五条被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意： （一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；

（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；

（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；

（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；

（五）具有其他恶意情形的。

被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。