文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终676号上诉人（原审被告）：长沙市开福区群林建材商行，经营地址长沙市开福区综合农家史家坡社区14、15号门面。

经营者：胡玉林，男，1963年11月26日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。

委托诉讼代理人：黄永生，四川贡安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅巍巍，湖南联合天成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈烨，湖南联合天成律师事务所律师。

上诉人长沙市开福区群林建材商行（以下简称群林建材商行）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01知民初1132号民事判决，向本院提起上诉。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。

上诉人群林建材商行的经营者胡玉林及委托诉讼代理人黄永生到庭接受询问调查；

被上诉人福达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭接受询问调查，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

群林建材商行上诉请求：撤销一审判决，驳回福达公司的诉讼请求。

事实理由：涉案公证书存在严重瑕疵，不具有证据效力，不应被采信。

福达公司提交书面答辩状称，涉案公证取证程序合法、内容真实有效，一审判决认定事实清楚。

请求驳回上诉，维持原判。

福达公司向一审法院起诉请求：1.群林建材商行立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.群林建材商行赔偿福达公司经济损失及为制止群林建材商行侵权行为所产生的合理费用共计人民币30000元；

3.群林建材商行承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第1056900号“”商标注册人为福达公司，核定使用商品为第16类的文具刀、铅笔刀、切纸刀，目前处于有效期内。

（2018）湘长麓证民字第8487号公证书记载：公证员胡某、公证人员康某与福达公司的委托代理人黄志强于2018年8月23日16时38分来到位于湖南省长沙市××市场××栋××号附近一处标有“金杯电缆”的商铺，该店内悬挂显示有“名称：长沙市开福区群林建材商行”等字样的营业执照。

黄志强以普通消费者的身份购买了标有“啄木鸟”字样的商品，并取得加盖了“长沙市开福区群林建材商行”印章的收款收据一张。

庭审中，一审法院组织当事人拆封了上述公证实物，即一盒刀片。

刀片纸质外包装、塑料小盒包装上正反面、刀片上均印有“啄木鸟”的图形加文字标识。

包装上还标注“宁波市福达刀片有限公司”“宁波市啄木鸟刀片厂制造”。

另查明，群林建材商行系2011年11月14日开业的个体工商户，经营范围为建材及五金水暖器材的销售。

福达公司为本案维权支出公证费800元，公证购买费48元。

一审法院认为，福达公司系1056900号商标的注册人，其相关商标权益应受法律保护。

本案中，被诉侵权商品为刀片，与第1056900号注册商标核定使用的文具刀、切纸刀属于类似商品。

经比对，被诉侵权商品上的“啄木鸟”文字加图片标识与福达公司第1056900号商标在整体视觉效果上基本无差异，二者构成相同，且被诉侵权标识突出使用于商品上，容易导致混淆。

因此，被诉侵权商品系商标法规定的侵害福达公司商标专用权的商品。

根据涉案公证书载明的店内悬挂显示有群林建材商行的营业执照、购买时取得加盖了群林建材商行印章的收据等事实，可以认定群林建材商行实施了销售行为。

群林建材商行虽对涉案公证书效力有异议，否认实施了销售行为，但未提供相反的证据予以推翻，故应认定公证书所记录的相关事实。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，群林建材商行应当承担停止侵害和赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案福达公司的实际损失、群林建材商行的侵权获利及商标许可使用费均无证据证明，一审法院在综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商品的价格、商标的声誉及本案为系列维权案件之一，福达公司为本维权所支付的公证费、律师费、差旅费等因素的基础上，酌情确定赔偿金额为4000元（含合理维权开支）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条之规定，判决：一、群林建材商行（经营者胡玉林）立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权的刀片；

二、群林建材商行（经营者胡玉林）于一审判决发生法律效力之日起十内赔偿福达公司4000元（含合理维权开支）；

三、驳回福达公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费550元，由群林建材商行（经营者胡玉林）负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

另查明，福达公司在一审庭审中陈述被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品一致，所使用的标识与涉案商标高度一致。

福达公司所提交的阿里巴巴网页打印件显示：啄木鸟刀业主营美工刀片，招商热线：0574-8758××××，公司主页：ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ。

还查明，被诉侵权商品的外包装盒上载有：宁波市福达刀片有限公司宁波市啄木鸟刀片厂制造，营销电话：0574-8758××××传真：0574-87587873，网址：×××.ｃｏｍ，地址：宁波市江北区××路××号××，邮编315033。

对一审法院查明的事实，本院经审查，依法予以确认。

本案中，群林建材商行虽未对商标侵权认定陈述理由，但其上诉主张撤销一审判决。

本院认为，根据原卷材料、询问况以及各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案公证书能否作为定案依据；

二、被诉侵权行为是否构成商标侵权。

一、涉案公证书能否作为定案依据。

群林建材商行认为涉案公证取证存在以下瑕疵，不能证明其销售了被诉侵权商品：1.涉案公证书没有记载所购商品的种类、名称及数量；

2.没有附上公证人员在场的照片；

3.光盘显示涉案公证书所附照片的形成时间均非公证当天；

4.未使用公证人员的手机进行证据保全；

5.未对所购商品进行现场查封，相关保存以及封条凭据上未注明封存时间、商品名称、数量等信息，亦未有公证员及群林建材商行的签字确认。

对此，本院经审查认为，1.涉案公证书及其所附照片能够显示所购商品的具体信息包括商品名称、数量等；

2.相关公证法律法规并未规定必须提供公证人员在场照片，且涉案公证书所载内容即能证明由两名公证人员亲临现场监督取证过程；

3.光盘内所有照片显示的修改时间均为2018年8月27日，与涉案公证书所载光盘刻录时间相一致，但不能据此认定照片的拍摄时间系8月27日；

4.购买过程中，虽然使用了非公证人员的手机对付款账单详情进行了截屏，但拍照前公证人员对该手机进行了清洁性检查，排除了预先在手机中保存有关侵权事实的可能性；

5.相关公证法律法规并未规定必须在现场封存公证实物并签字确认，且涉案公证所购商品由公证员全程保管并带回公证处进行封存，在一审庭审中，经确认公证封存完好后再当庭拆开比对，排除了调包的可能性。

综上，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权商品的全过程，且有公证员和公证处其他工作人员一同参与，符合公证取证相关规定；

群林建材商行未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力，能够证明群林建材商行销售了被诉侵权商品。

二、被诉侵权行为是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，被诉侵权商品系刀片，第1056900号“”商标核定使用商品虽为文具刀、铅笔刀等，但福达公司一审提交的证据显示其自身生产美工刀片，其代理人亦主张被诉侵权商品与涉案商标核定使用范围相同；

且刀片是文具刀等刀具的主要构件，两者在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同，在美工刀领域，从相关公众角度而言，刀片和刀容易构成相同商品类别。

因此，本院认为被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品范围相同。

经比对，被诉侵权识“”与第1056900号商标在整体视觉效果上基本无差异，二者构成相同。

经审查，被诉侵权商品上标注的制造商名称、地址、网址、电话等信息均与福达公司的信息一致，本院无法通过上述信息判断被诉侵权商品系假冒商品。

二审期间，经本院电话释明以及询问，福达公司明确表示其不对产品真伪发表意见或者出具鉴别书。

根据现有证据，福达公司无法证明被诉侵权商品系假冒商品，被诉侵权行为不构成商标侵权。

综上，群林建材商行的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01知民初1132号民事判决；

二、驳回宁波市福达刀片有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费550元，二审案件受理费50元，共计600元，由宁波市福达刀片有限公司负担。

本判决为终审判决。