云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1239号上诉人（原审原告）：刘文金，男，1963年12月13日出生，汉族，住重庆市巴**。

委托诉讼代理人：王琳，云南平航律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南双尚科技有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区江东时代花园****。

法定代表人：刘双琼，董事长。

委托诉讼代理人：范严生，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨媛，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人刘文金因与上诉人云南双尚科技有限公司（以下简称双尚公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1697号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。

上诉人刘文金的委托诉讼代理人王琳、上诉人双尚公司的委托诉讼代理人范严生、杨媛到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

刘文金提出上诉请求：1.撤销（2019）云01民初1697号民事判决书，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费由双尚公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清且存在错误。

1.一审法院对双尚公司侵犯商标专用权事实未完全查清，没有查明侵权商品价值与双尚公司实际获利情况。

一审中，刘文金申请人民法院从行政机关调取的证据（证据7）即《云南省昆明市工商行政管理局现场笔录》《昆明市市场监督管理局询问（调查）笔录》《入库本》《订货单》《出库本》及双尚公司签章签字确认的产品吊牌照片、产品照片、仓库现场照片等以及根据调取证据整理出来的证据8，都能够充分证明双尚公司侵权行为以及实际获利情况，一审法院虽然对该组证据（证据7）全部予以采纳，但在法律事实认定中又没有明确双尚公司因侵权而获利的实际数额。

2.对刘文金举证的证据认证错误，违法采信证据。

刘文金申请调取的书证即证据7，该组证据有相关正式行政文书以及数据等等详实的内容，一审法院未充分审查和采纳，一笔带过，对刘文金提交证据9中的《重庆增值税普通发票》不予采纳，但对双尚公司申请调取的重庆税务部门的一纸“回执”深信不疑，作为判断本案的重要证据。

该回执属于单位出具的证明材料，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，没有证据效力。

一审法院仅凭一份不合法的证明材料（回执）来否定刘文金的发票真实性合法性，属于证据认证采信错误。

3.一审法院无限加重刘文金举证责任，违背刘文金实际使用涉案注册商标的基本事实进行裁判。

刘文金自2016年9月2日注册成立巴南区文金服饰店后，就一直在实际经营涉案品牌的内衣，这是基本事实。

然而，一审法院仅仅以调取的一个不合法不具有证明效力的证明材料即巴南区税务局出具的“巴南区文金服饰店自成立至今无任何纳税记录”的回执，否认刘文金提供的证明已经实际使用涉案注册商标的众多合法真实证据，认定刘文金并未进行任何实际经营及实际使用涉案注册商标。

综上，一审法院认定事实错误。

二、一审法院适用法律错误。

1.《商标法》第六十二条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

综合全案证据材料，刘文金已经穷尽举证责任，并且所举证据已经能够证明实际使用案涉注册商标。

2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。

第十四条规定，商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；

该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

一审中，刘文金所举证据可以计算出双尚公司因侵权获得的利益，仅仅一个皇室经典系列并且仅仅是有销售数据记载的一小部分，双尚公司因侵权实际获利已经至少远超过了8000余万元，粗略估算其实际获利至少超过1亿余元，刘文金考虑诉讼成本，将赔偿数额减少到2000万元。

一审法院回避对侵权获利数额的认定问题。

3.一审法院未采信刘文金提交的证据6律师费发票也属违法。

综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判支持刘文金的全部诉讼请求。

双尚公司上诉（答辩）称：双尚公司的行为不构成对第27868375号注册商标侵害，请求二审法院查明事实，依法改判，驳回刘文金的全部诉讼请求。

事实与理由：一、双尚公司不构成对刘文金涉案商标专用权的侵害。

1.双尚公司产品使用的商标与刘文金商标不相同、不相近似。

双尚公司“雲慕添姿”系列产品，使用的logo为、、、，其中、、在第25类商品上可以正常使用，未与任何人的注册商标冲突；

是文字+图形的组合商标，刘文金的商标为，由此可见，双尚公司使用的商标与涉案注册商标不相同、不近似。

2.即使没有图形的与也不相近似。

繁体字“雲”与简体字的“云”有显著区别，文字、拼音的字体风格上也有明显差异；

中规中距，洒脱飘逸，艺术感极强，一眼就能区分开来。

3.双尚公司与刘文金的商业模式不同，相关公众不会产生误认。

商标的侵害必须以容易使相关公众产生误认为前提。

刘文金经营的个体工商户巴南区文金服饰店只做零售，地，地处重庆巴**远郊210国道旁面不超10平方米，月租金350元，租期仅半年，周围环境脏乱差，自2016年成立以来，没有任何纳税记录，足以说明其客户群体只可能是低端消费者，甚至可能根本没有消费者。

反观双尚公司的商业模式，其只在美容院销售，从不做零售。

在成立之初就取得了骄人的业绩，短时间内形成了庞大的营销网络，并在2018年成功举办了世界旅游辣妈大赛昆明赛区赛事，双尚公司旗下的各品牌、、、拥有一大批忠实的消费群体和经销商。

即使在2019年，双尚公司的内衣不再使用“雲慕添姿”商标，改为“修身管家”商标后，这批消费者和经销商依旧紧随其后。

2019年依然举办了世界旅游辣妈大赛昆明赛区赛事并冠名“修身管家”。

由此可见，双方的商业模式完全不相同，“相关公众”完全是两个不同的圈子，不会产生误认。

二、双尚公司对及、、的文字和图案使用在先，应当认定双尚公司在先使用抗辩成立。

1.商标法第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

一审法院认定双尚公司使用在先的事实，但不认定有一定的影响是错误的。

商标法第五十九条所称的有一定的影响，并未指明影响产生的时间段，故不宜仅以获权商标申请前是否已经形成影响力为评判指标，或可以理解为是使用在先人的使用使得该商标目前已经具有影响力。

虽然双尚公司使用的商标在刘文金申请前尚不具有影响力，但在刘文金2018年11月7日获权前，一年不到的时间里，上诉人的商标已经取得了骄人的社会影响力，获得了世界辣妈大赛昆明赛区主办权并冠名。

上述商标，双尚公司成立后就广泛宣传使用，与双尚公司紧密关联，相关公众只知道是双尚公司的商标，而不知道谁是刘文金。

的品牌价值和影响力是存在的，而这种价值和影响力是双尚公司缔造的，与刘文金无关。

综上，请求二审法院驳回刘文金的全部诉讼请求。

刘文金向一审法院提出诉讼请求：1.判令双尚公司立即停止销售侵犯第27868375号注册商标专用权商品的行为，并销毁其侵权的库存或待销售商品；

2.判令双尚公司向刘文金支付商标侵权赔偿金2000万元及为制止本次侵权行为而支付的律师代理费3万元，上述合计2003万元；

3.本案诉讼费用由双尚公司承担。

一审法院认定事实如下：刘文金系第27868375号“”注册商标的权利人，该商标申请日期为2017年12月4日，注册有效期自2018年11月7日至2028年11月6日，核定使用商品/服务项目为国际分类第25类，包括：内衣；

服装；

外套；

婴儿全套衣；

游泳衣；

雨衣；

戏装；

鞋；

帽；

袜（截止）。

2019年3月8日，云南省昆明市工商行政管理局经开区工商分局接到刘文金委托代理人的举报，对双尚公司位于云南云之茶研发基地开发有限公司4幢2楼的仓库进行检查，现场查扣商标标识为“”的各种内衣，包括长纹12705件、短纹10865件、束裤6600件、胸托5690件、背背夹1016件、腰夹4048件、小V脸500件，标有“雲慕添姿”的内衣吊牌30000个、黑色包装手提袋167个、金色包装提袋7200个。

双尚公司法定代表人刘双琼接受昆明市市场监督管理局询问时陈述上述内衣商品均系委托佛山市南海倩慕服饰有限公司加工定制。

2019年1月18日，佛山市南海区市场监督管理局接到刘文金委托代理人的商标侵权投诉，同日，佛山市南海区市场监督管理局对位于佛山市南海区海倩慕服饰有限公司进行现场检查，在该公司车间发现产品洗水标上绣有“ｙｕｎｍｕｔｉａｎｚｉ”字样的胸罩成品1918个、短裤成品3683条、胸托547件、腰封成品1627件及背扣半成品50个。

经查明，双尚公司于2018年4月1日向佛山市南海倩慕服饰有限公司出具《委托加工授权书》，授权佛山市南海倩慕服饰有限公司为双尚公司加工品牌为“”的身材管理器产品，相应产品由双尚公司统一销售。

2018年4月16日，双尚公司（甲方）与佛山市南海倩慕服饰有限公司（乙方）签订《委托生产合同》，约定甲方委托乙方加工雲慕添姿身材管理器产品事宜，生产所需的原材料（包括带有“yunmutianzi”字样的洗水标）由甲方提供。

针对佛山市南海倩慕服饰有限公司的代加工生产行为，佛山市南海区市场监督管理局于2019年3月6日作出南工商处字（2019）2469号《行政处罚决定书》，对佛山市南海倩慕服饰有限公司的违法行为处罚如下：1.没收、销毁侵犯“”注册商标专用权的标注有“yunmutianzi”字样的胸罩1918个、短裤3683条、胸托547件、腰封1627件及背扣50个；

2.罚款20000元。

2019年1月25日，曲靖市麒麟区市场监督管理局在接到投诉举报后对曲靖市麒麟区清源养生馆进行现场检查，现场查扣带有“”标识字样的美体系列内衣72个（长胸衣1个、腰夹1个、胸托31个、底裤20个、短胸衣18个、束裤1个），针对曲靖市麒麟区清源养生馆的商标违法行为，曲靖市麒麟区市场监督管理局于2019年4月18日作出（曲麟）市监罚字（2019）62号《行政处罚决定书》，对曲靖市麒麟区清源养生馆作出处罚如下：1.责令立即停止侵权行为；

2.没收“云慕添姿”美体系列内衣72个，作销毁处理；

3.罚款10000元上缴财政。

双尚公司自认其向曲靖市麒麟区清源养生馆销售带有“”标识字样的美体系列内衣。

双尚公司于2017年12月8日注册成立，法定代表人为刘双琼，刘双琼同时系双尚公司持股99%的股东。

2017年11月27日，刘双琼（甲方）与佛山市南海倩慕服饰有限公司（乙方）签订《委托加工身材管理器合同》，约定甲方委托乙方生产印有甲方品牌“雲慕添姿（YUNMUTIANZI）”的塑身套装（文胸、束裤、腰夹、胸托、底裤），时间自2017年11月27日至2020年11月27日。

2017年11月28日，刘双琼（甲方）与叶冬妮（乙方）签订《商标标志设计合同》，约定甲方将原创构思文件：“雲慕添姿yunmutianzi”4个汉字和拼音及带有“YMTZ”的拼音大写LOGO图案委托叶冬妮的创诚辅料为其排版组合产品商标3个。

双尚公司曾于2017年12月12日向国家知识产权局商标局申请注册国际分类第25类的“”注册商标。

刘文金作为经营者于2016年9月2日注册成立个体工商户巴南区文金服饰店，注册资金为1万元，从业人员数为1人，经营范围系零售服装、玩具，该店面前台招牌使用有“”标识。

2016年12月4日、2017年12月4日，巴南区文金服饰店（甲方）与汕头市水密女人服饰有限公司（乙方）签订《委托加工协议书》，约定乙方受甲方所托生产衣物产品。

自2016年12月至2018年3月，巴南区文金服饰店多次委托汕头市水密女人服饰有限公司生产云慕添姿文胸及塑身裤。

2020年3月11日，国家税务总局重庆市巴南区税务局出具调查令回执，载明“巴南区文金服饰店纳税人从成立至今税收入库金额为零元”。

2019年1月21日，双尚公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出对第27868375号“”注册商标宣告无效的申请，2019年2月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会对该无效宣告申请予以受理。

2019年4月29日，昆明市市场监督管理局作出昆市监中字2019第1号《中止案件调查通知书》，对双尚公司涉嫌侵犯第27868375号“”注册商标专用权的行政处罚案件中止调查。

2019年7月1日，曲靖市市场监督管理局作出曲市监复字（2019）2号《中止行政复议通知书》，就针对（曲靖）市监罚字（2019）62号《行政处罚决定书》不服提出的行政复议申请中止审理。

针对佛山市南海区市场监督管理局作出的南工商处字（2019）2469号《行政处罚决定书》，佛山市南海倩慕服饰有限公司不服该行政处罚向佛山市市场监督管理局提出行政复议申请，2019年5月9日佛山市市场监督管理局对该行政复议申请予以受理。

一审归纳本案争议焦点如下：1.本案应否中止审理；

2.双尚公司是否构成商标侵权；

3.双尚公司所提商标在先使用抗辩是否成立；

4.刘文金对第27868375号“”注册商标是否实际使用，双尚公司的商标侵权责任如何认定。

针对第一个争议焦点，双尚公司主张就案涉争议的第27868375号“”注册商标其已向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请宣告无效，本案应该中止审理。

一审法院认为，本案无中止审理的事由，对中止审理的主张不予采纳。

针对第二个争议焦点，一审法院认为，双尚公司在其销售的内衣产品上使用的“”标识与第27868375号“”注册商标相比对，二者除汉字“云”存在繁体与简体之别外，其余均为相同，属于高度近似，双尚公司在其销售的内衣产品的洗水标上使用的“yunmutianzi”标识与第27868375号“”注册商标中“yunmutianzi”构成相同。

双尚公司未经注册商标权利人许可，在同一种商品上销售与第27868375号“”注册商标相同及近似商标标识的商品，容易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其与刘文金的商品有特定联系，故其行为已构成对第27868375号“”注册商标专用权的侵犯。

针对第三个争议焦点，对于双尚公司提出的商标在先使用抗辩，一审法院认为，商标在先使用抗辩应满足以下几个构成要件：一、在商标注册人申请商标注册前存在在先商标使用行为；

二、在先使用的商标经过持续性的使用在商标注册人申请商标注册前产生一定影响；

三、在先使用人应当出于善意。

本案中，首先，关于在刘文金申请商标注册前双尚公司是否存在在先商标使用行为的问题，双尚公司提交的证据为一份《委托身材管理器加工合同》及一份《商标标志设计合同》，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，商标使用应为商业性实际使用用以识别商品来源的行为，双尚公司提交的《商标标志设计合同》仅约定委托设计商标标志，由于受托设计商标并未实际用于商业活动用以识别商品来源，故《商标标志设计合同》约定的商标设计行为不属于商标法意义上的商标使用；

《委托身材管理器加工合同》约定佛山市南海倩慕服饰有限公司受刘双琼委托代加工内衣产品并在产品上使用“”商标标识，而该部分受托加工的内衣产品在双尚公司成立后已实际用于销售，故该《委托身材管理器加工合同》的签订属于商标法意义上的商标使用。

综上，刘双琼与佛山市南海倩慕服饰有限公司所签《委托身材管理器加工合同》其签订时间为2017年11月27日，刘文金第27868375号“”注册商标的申请注册日期为2017年12月4日，故在刘文金申请商标注册前双尚公司存在在先商标使用行为。

其次，关于双尚公司能否援引在先使用抗辩的问题，本案中，刘文金第27868375号“”注册商标申请注册日期为2017年12月4日，而双尚公司成立于2017年12月8日；

在双尚公司尚未成立的情况下，刘双琼实际使用了该商标，双尚公司能否基于刘双琼的商标在先使用行为援引商标在先使用抗辩的问题，一审法院认为，刘双琼系双尚公司的法定代表人及持股99%的股东，其与佛山市南海倩慕服饰有限公司所签《委托身材管理器加工合同》约定加工的内衣产品实际系由之后成立的双尚公司负责对外销售，而在双尚公司成立后其便与佛山市南海倩慕服饰有限公司签订《加工合同》，约定由该公司接受双尚公司委托加工“”内衣产品，刘双琼与佛山市南海倩慕服饰有限公司之间委托加工内衣产品的业务实际由双尚公司进行了承继，故双尚公司有权就刘双琼的商标在先使用行为援引商标在先使用抗辩。

最后，关于在先使用的商标经过持续性的使用在商标注册人申请商标注册前是否产生一定影响的问题，虽然商标法未对第五十九条第三款中的“一定影响”的适用条件进行细化，但该“一定影响”的判断因素应当包括：1.相关公众的知晓情况；

2.使用的持续时间和地理范围；

3.对该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地、地理范围.其他使该商标产生一定影响的因素。

结合上述判断因素及本案查明事实，本案中双尚公司用以证明其在刘文金商标注册申请日前对“”进行过使用的证据系刘双琼与佛山市南海倩慕服饰有限公司于2017年11月27日签订的《委托身材管理器加工合同》，该合同签订时间与刘文金注册商标申请时间2017年12月4日相比，二者相差仅为一周，从受托加工内衣产品再到内衣产品投入市场销售，“”商标因仅仅一周时间的使用而成为“有一定影响的商标”可能性极小，故本案证据不足以证明“”商标的使用在刘文金申请商标注册前已经具备一定影响。

综上，双尚公司主张的商标在先使用抗辩不成立。

针对第四个争议焦点，双尚公司主张由于刘文金获得第27868375号“”注册商标后并未实际使用，故双尚公司不应承担侵权责任。

对此，一审法院认为，商标法第六十四条规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

根据上述法律之规定，刘文金需对实际使用第27868375号“”注册商标进行举证。

诉讼中，刘文金主张其通过注册成立的个体工商户巴南区文金服饰店对该注册商标进行实际使用，所依证据为巴南区文金服饰店的店面装潢照片、产品图片、与案外人所签《委托加工协议书》及加工费收据。

前述法律规定之商标实际使用要求商标权人具有实际使用的意愿和积极、明确的意思表示，使用行为能产生识别作用，达到相关公众能够区分商品或服务提供者的目的并具有一定的商业规模。

刘文金提交的证据虽然证明其有委托案外人加工带有涉案注册商标标识内衣产品及在店面装潢使用注册商标标识的行为，但根据巴南区税务局出具的调查令回执显示“巴南区文金服饰店自成立至今无任何纳税记录”，故根据该纳税记录认定，巴南区文金服饰店并未进行任何实际经营及销售活动。

在无实际经营及销售的情况下，无法使相关公众与使用第27868375号“”注册商标的商品之间建立联系，从而使案涉注册商标产生识别商品来源的作用，故案涉注册商标并未实际使用，而刘文金作为该注册商标权利人也无实际损失，故其请求判令双尚公司支付商标侵权赔偿款2000万元及维权支出的合理费用3万元无事实及法律依据，不予支持。

综上，双尚公司未经注册商标权利人原告的许可，擅自在同种商品上使用与刘文金注册商标相同或近似的标识，并将该商品予以销售的行为已经侵犯刘文金注册商标专用权，刘文金请求判令双尚公司立即停止侵犯第27868375号“”注册商标专用权的行为，属于制止侵权的合理要求，予以支持；

对于赔偿损失2000万元及维权支出的合理费用3万元的请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十七条，第四十八条，第五十七条第一、二、三项，第五十九条第三款，第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、云南双尚科技有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯刘文金第27868375号“”注册商标专用权的行为；

二、驳回刘文金的其他诉讼请求。

案件受理费141950元，由刘文金负担100000元，由云南双尚科技有限公司负担41950元。

对于一审认定的事实，经审查，有相应证据证实，二审予以确认。

二审中，刘文金补充提交国家知识产权局商评字[2020]第0000033892号维持本案争议商标有效的裁定书、重庆增值税发票查验明细单、行政诉讼答辩状及送达回证、刘双琼向昆明市中级人民法院起诉刘文金的起诉状，欲证明涉案商标合法有效、刘文金实际使用该商标。

双尚公司质证认为，这些证据不能证明刘文金的主张。

本院认为，从刘文金一审提交的证据和二审补充提交的证据可以认定，刘文金开设的文金服饰店小规模经营销售内衣等服装商品，在商品上使用了第27868375号“”注册商标。

一审在第四个争议焦点问题中对该事实的分析认定有误，二审予以纠正。

这是刘文金上诉的要点之一，此上诉意见成立，本院予以支持。

此外，二审补充认定：双尚公司销售商标内衣等商品，只面对美容院、养生馆等场所销售，不做零售；

2018年，双尚公司举办了世界旅游辣妈大赛昆明赛区赛事，冠名“雲慕添姿”；

2019年又举办了世界旅游辣妈大赛昆明赛区赛事，冠名“修身管家”；

2019年，双尚公司销售的内衣商品不再使用“雲慕添姿”商标，改为“修身管家”商标。

二审庭审中，刘文金对此不予认可，但不能提交双尚公司仍然使用“雲慕添姿”商标的证据。

另，双尚公司不服国家知识产权局商评字[2020]第0000033892号维持本案争议商标有效的裁定书，提起行政诉讼，目前案件正在审理中。

二审归纳本案争议焦点问题是：1.被诉侵权商品使用的商标与第27868375号“”注册商标是否相同或近似；

2.双尚公司的在先使用抗辩是否成立；

3.双尚公司的行为是否构成侵权，如果构成，应当如何承担责任。

针对以上争议焦点问题，本院分别论述如下：关于第一个争议焦点问题，双尚公司上诉认为，其产品使用的商标与刘文金的商标不相同、不相近似。

本院认为，从市场监督管理局查获的商品看，清楚显示双尚公司的系列产品使用商标，至于是否使用、、、作为logo，都不能改变也不能影响其对商标的使用行为。

关于双尚公司主张与不相近似，繁体字“雲”与简体字的“云”有显著区别，文字、拼音的字体风格上也有明显差异；

中规中距，洒脱飘逸，艺术感极强，一眼就能区分开来的主张。

本院认为，因“云慕添姿”是一个臆造新词，不论繁体还是简体，从相关公众角度识别，二者读音相同，字形及排列方式高度近似，难以想象会有相关公众将二者视为不同的商标，只会将二者作为相同商标进行识别。

因此，双尚公司的该上诉理由不能成立。

关于第二个争议焦点问题，一审法院认定2017年11月27日双尚公司开始使用商标，而刘文金第27868375号“”注册商标的申请注册日期为2017年12月4日，故在刘文金申请商标注册前双尚公司存在在先商标使用行为，但仅仅一周时间的使用不足以产生一定影响，因此认为双尚公司主张的在先使用抗辩不成立。

双尚公司上诉认为，商标法第五十九条所称的有一定的影响，并未指明影响产生的时间段，故不宜仅以获权商标申请前是否已经形成影响力作为评判标准，或可以理解为是使用在先人的使用使得该商标目前已经具有影响力。

虽然双尚公司使用的商标在刘文金申请注册前尚不具有影响力，但在刘文金2018年11月7日获权前，一年不到的时间里，双尚公司的商标已经取得了骄人的社会影响力，获得了世界辣妈大赛昆明赛区主办权并冠名，与双尚公司紧密关联，相关公众只知道是双尚公司的商标，而不知道谁是刘文金。

的品牌价值和影响力是存在的，而这种价值和影响力是双尚公司创造的，与刘文金无关。

本院认为，我国商标法对商标保护的规定是以保护注册商标为原则，以保护在先使用的未注册商标为利益平衡；

对在先使用的未注册商标的保护，不能妨碍注册商标专用权目前的生存状态和今后的发展空间。

基于此，商标法第五十九条第三款对在先使用抗辩作了严格规定，一审法院将其归纳为三个构成要件，即：在商标注册人申请商标注册前存在在先商标使用行为，在先使用的商标经过持续性的使用在商标注册人申请商标注册前产生一定影响，在先使用人应当出于善意。

一审法院并对该条款规定的“有一定影响的商标”的构成条件进行了具体分析，其说理充分，尤其结合在案证据认定双尚公司使用一周时间不足以使该商标成为“有一定影响的商标”，此认定从客观上、逻辑上、情理上讲，适用法律正确。

双尚公司关于商标法第五十九条所称的“有一定的影响”并未指明影响产生的时间段，不宜仅以获权商标申请前是否已经形成影响力作为评判标准，可以理解为使用在先人的使用使得该商标目前具有影响力的主张明显有悖于商标法上述规定，本院不予支持。

关于第三个争议焦点问题，商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。

本案中，双尚公司未经刘文金许可，在同一种商品上使用与第27868375号“”注册商标相同的商标标识，其行为已构成对第27868375号“”注册商标专用权的侵害。

关于责任承担问题，一审法院判决双尚公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯刘文金第27868375号“”注册商标专用权的行为，于法有据，尤其这是前面所提不能妨碍注册商标专用权目前的生存状态和今后的发展空间要求的必然结论，因此，本院予以维持。

至于赔偿损失问题，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本院认为，以上只是商标法对于典型的侵权赔偿问题的原则性规定，在具体适用时，必须考虑个案中双方对于商标的实际使用情况，根据具体使用情况和案件的综合因素酌定赔偿数额。

本案中，刘文金经营的个体工商户巴南区文金服饰店，注册资金为1万元，从业人数为1人，经营范围系零售服装、玩具；

虽然有少量销售第27868375号“”注册商标服装的行为，但2020年3月11日，国家税务总局重庆市巴南区税务局出具调查令回执，载明“巴南区文金服饰店纳税人从成立至今税收入库金额为零元”。

以上事实说明刘文金商业性使用“”注册商标的规模微小，其使用行为对“”注册商标的影响力和价值贡献度也十分微小。

商标侵权赔偿数额的确定，应当考察侵权人对于注册商标权利人商标影响力的攀附程度以及对于商标价值的侵占程度。

本案中，虽然一、二审都认定双尚公司使用一周时间不足以使该商标成为“有一定影响的商标”而不支持其在先使用抗辩，但是，双尚公司客观上既没有攀附“”注册商标的影响力，也没有侵占该商标的价值；

相反，双尚公司通过冠名“云慕添姿”举办世界旅游辣妈大赛昆明赛区赛事，以及通过向养生馆、美容院等场所大规模销售该品牌的商品，对于培育宣传该品牌做出了很大贡献；

如果说“”商标有一定影响力和商业价值，可以说几乎是由双尚公司创造。

因此，双尚公司销售该品牌商品实际获利不论是八千万元还是一亿元，都与刘文金没有直接关系，其主张以该销售获利情况计算其应当得到的侵权赔偿数额，不符合商标法立法本意，也不符合本案实际，本院不予支持。

但是，刘文金为制止侵权行为客观上会有一定的损失，本院综合考虑本案的情况，酌定由双尚公司赔偿刘文金侵权损失以及维权合理开支共计3万元。

综上所述，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在一定错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1697号民事判决第一项，即：云南双尚科技有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯刘文金第27868375号“”注册商标专用权的行为；

二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1697号民事判决第二项，即：驳回刘文金的其他诉讼请求；

三、云南双尚科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿刘文金侵权损失和维权所支付的合理开支共计30000元；

四、驳回刘文金的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费141950元，由刘文金负担100000元，由云南双尚科技有限公司负担41950元；

二审案件受理费141950元，由刘文金负担100000元，由云南双尚科技有限公司负担41950元。

本判决为终审判决。