湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂知民终692号上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王恒，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张志强，男，1978年5月29日出生，汉族，住湖北省保康县。

被上诉人（原审被告）：襄阳山林副食商行，经营场所湖北省襄阳市樊城区牛首镇新合作食品城******。

经营者刘长林，男，1968年9月8日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区东津镇下洲村**。

上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）因与被上诉人张志强、襄阳山林副食商行（以下简称山林商行）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2019）鄂06知民初19号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人养元公司上诉请求：撤销一审判决，改判张志强和山林公司停止侵犯养元公司的注册商标专用权，并赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计5万元（人民币，下同），诉讼费用由张志强和山林公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。

1.张志强和山林公司提出的合法来源抗辩不能成立，不能仅凭进货单就认定张志强和山林公司销售的涉案商品有合法来源；

2.一审法院在认定张志强和山林公司构成商标侵权的情况下，不判令其承担养元公司因制止侵权行为而支付的合理费用属于适用法律错误。

被上诉人张志强和山林公司均未提交答辩意见。

养元公司向一审法院起诉，请求判令张志强、山林商行：1.立即停止侵犯养元公司第13777350号、13777351号、10833322号、16130582号、16130851号、5127315号、10833187号、15440904号注册商标专用权的行为；

2.赔偿养元公司经济损失和合理开支共计5万元。

一审法院认定事实：1.养元公司商标注册情况。

养元公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5127315号“六个核桃”文字注册商标，有效期自2009年6月28日至2019年6月27日，核定使用商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶。

养元公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10833322号“六个核桃”文字注册商标，有效期自2013年11月7日至2023年11月6日，核定使用商品为第32类。

养元公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第13777350号“六个核桃（指定颜色）”及第13777351号“六个核桃（指定颜色）”图文注册商标，有效期自2015年3月14日至2025年3月13日，核定使用商品为第32类。

养元公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第16130851号及第16130852号立体注册商标，有效期自2016年3月14日至2026年3月13日，核定使用商品为第32类。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。

2.保全证据公证情况。

北京盈科（武汉）律师事务所接受养元公司委托向湖北省武汉市琴台公证处申请就市场上涉嫌侵犯养元公司合法权益的商品销售行为办理保全证据公证。

该公证处于2019年1月7日作出（2019）鄂琴台内证字第1443号公证书，该公证书记载：2018年12月18日16时58分，申请人的委托诉讼代理人罗展与公证人员来到位于湖北省××市保康县××电××运营中心附近的一间商铺，商铺门口上有“全家福批发超市”字样的招牌，罗展以普通消费者的身份支付65元购买了六个香核桃一箱。

公证人员在现场对上述购买过程进行监督，并对商铺内外观进行了拍照。

保全行为结束后，公证人员对上述所购商品进行拍照，后将商品加贴封条，交由申请人收存。

养元公司支付公证费900元。

3.张志强和山林商行的基本情况及涉案商品的来源。

张志强于2004年5月28日经保康县工商行政管理局城关工商所登记注册成立个体工商户，名称为“保康县全家福超市”，经营范围日用百货、日杂等批发兼零售，2019年4月10日注销。

山林商行于2017年10月24日经襄阳市工商行政管理局登记注册成立，类型为个体工商户，经营范围副食批发和零售，经营者刘长林。

2018年10月，张志强从山林商行购进六个香核桃乳10件。

山林商行于2018年9月13日从漯河市多利多食品有限公司购进16件六个香核桃乳，山林商行向漯河市多利多食品有限公司索要了该公司营业执照、第17102821号“六个香”注册商标、产品生产许可证及核桃乳检测报告。

漯河市多利多食品有限公司于2019年7月19日注销。

4.商标比对情况。

一审庭审中，一审法院对上述由湖北省武汉市琴台公证处封存的涉案商品进行拆封，内有“六个香”核桃乳一箱。

红色手提袋四面有渐变蓝色条幅，条幅中间用白色字体突出书写“六个香核桃”；

箱体前面标注有罐体包装的“六个香核桃”一瓶及渐变蓝色条幅，箱体两侧、底部和上部均标注有渐变蓝色横条幅；

罐体上标注有渐变蓝色竖形条幅。

箱体底部注明生产商系漯河市多利多食品有限公司。

经比对，手提袋、箱体及罐体上的条幅以渐变蓝色为底色，条幅中间有“六个香核桃”白色文字，与养元公司第13777350号、13777351号图文注册商标在图像构图、颜色上基本一致，文字字体一致，字数不同，与第10833322号文字商标字体一致，字数不同；

罐体与养元公司第16130851号立体商标构图、颜色基本一致，文字字体相同，字数不同；

手提袋与养元公司第16130582号立体商标构图、颜色基本一致，文字字体相同，字数不同。

上述事实有养元公司经过公证的商标注册证及证据保全公证书、张志强提供的进货单据、山林商行提供的进货单据及“六个香”商标注册证、漯河市多利多食品有限公司企业信息、转账凭证、微信聊天记录等证据予以证实。

一审法院认为，关于张志强和山林商行销售的涉案商品上的标识是否侵害了养元公司注册商标专用权的问题。

养元公司对第13777350号、13777351号、16130851号、16130582号和第10833322号注册商标享有专用权。

张志强和山林商行销售的涉案核桃乳红色手提袋上的标识与养元公司第16130852号立体商标的构图、颜色基本一致，字体一致，容易使消费者产生混淆，误认为其来源与养元公司有特定联系，构成近似商标，同样，罐体上的标识与养元公司第16130851号立体商标构成近似商标，箱体上使用的标识与养元公司第13777350号、13777351号图文注册构成近似商标，且两者商品类别均系核桃乳，故张志强和山林商行销售涉案商品的行为侵害了养元公司的注册商标专用权。

山林商行辩称“六个香”是注册商标，不构成商标侵权，一审法院认为，“六个香”文字注册商标，文字字体与养元公司第13777350号、13777351号图文注册商标和第10833322号“六个核桃”文字注册商标的字体具有明显区别，但是涉案商品在使用“六个香”注册商标过程中将“六个香”与“核桃”合并使用，并在商品的醒目位置予以标注，刻意与养元公司注册商标的图形相似、字体一致，明显具有攀附的意图，构成商标侵权，故山林商行的该辩称理由不能成立，一审法院不予支持。

养元公司还主张张志强和山林商行的销售行为侵犯其第5127315号注册商标的专用权，一审法院认为，养元公司的该注册商标系文字商标，该商标的字体与养元公司的其他“六个核桃”注册商标的字体不同，且涉案核桃乳上使用的“六个香核桃”标识的字体与第5127315号注册商标的字体也明显不同，字数亦不一样，不会引起相关公众的误认。

故养元公司的该主张不能成立，一审法院不予支持。

张志强和山林商行销售的涉案核桃乳上未使用“养元”或“养生智汇”标识，对养元公司的第15440904“养生智汇”和第10833187号“养元”两个注册商标不构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

该条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为也属于侵犯注册商标专用权的行为。

涉案商品与养元公司上述商标注册的商品类别相同，属于相同商品，张志强和山林商行的行为侵害了养元公司注册商标专用权。

养元公司要求张志强和山林商行停止侵权行为的诉请符合法律规定，一审法院予以支持。

关于张志强和山林商行是否应当承担赔偿损失的责任问题。

一审法院认为，张志强和山林商行均系个体工商户，山林商行在购买涉案核桃乳时已经尽到了其能力范围内的注意义务，并提供了进货凭证，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

故张志强和山林商行辩称其不应当承担赔偿责任的理由符合法律规定，一审法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、张志强立即停止销售侵犯养元公司第13777350号、13777351号、10833322号、16130581号和第16130852号注册商标专用权商品的行为；

二、山林商行的经营者刘长林立即停止销售侵犯养元公司第13777350号、13777351号、10833322号、16130581号和第16130852号注册商标专用权商品的行为；

三、驳回养元公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由张志强负担525元，山林商行的经营者刘长林负担525元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求及理由，归纳本案二审焦点为：1.张志强和山林公司主张的合法来源抗辩能否成立；

2.养元公司因制止侵权行为而支付的合理开支应否得到支持。

针对本案焦点，本院评判如下：一、关于张志强和山林公司主张的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”；

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。

本案中，张志强经营的保康县全家福超市虽然销售了被控侵权商品，但其提交的进货单据，经过了供货单位山林公司的认可，可以证明该商品是其合法取得，同时，其还提交了山林公司的食品药品生产经营许可证，可以证明其尽到了注意义务，主观上没有侵权故意，根据法律规定不承担赔偿责任。

而山林公司提交的进货单据，有转账凭证、微信聊天记录予以佐证，可以证明被控侵权商品是其合法取得，山林公司还提交了漯河市多利多食品有限公司营业执照、生产许可证、产品检验报告和“六个香”商标注册证，可以证明其尽到了注意义务，主观上没有侵权故意，根据法律规定不承担赔偿责任。

二、关于养元公司因制止侵权行为而支付的合理开支应否得到支持的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，因张志强和山林公司提交了证据证明其销售的被控侵权商品来源合法，根据法律规定其可以不承担赔偿责任，而赔偿数额中包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，故一审法院未支持养元公司为制止侵权行为所支付的合理开支符合法律规定，并无不当，本院予以维持。

综上所述，养元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。