福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽民终1649号 上诉人（原审被告）：宁德市东侨经济开发区奇华五金水暖商行，住所地：福建省宁德市东侨经济开发区天湖东路**冠宏星**101D（金牛管奇华五金水暖）。
经营者：郑朝杰，男，1973年4月9日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。
被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，，住所地：浙江省宁波市江**广元路** 法定代表人：项福定，董事长。
委托诉讼代理人：李峰，福建宁美律师事务所律师。
上诉人宁德市东侨经济开发区奇华五金水暖商行（以下简称：奇华五金水暖商行）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称：福达刀片公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2020）闽09民初213号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。
本案现已审理终结。
奇华五金水暖商行上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担或少承担被上诉人经济损失；
一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审判决酌定被上诉人经济损失5000元明显不当。
被上诉人实际损失并非难以确定，一审认定被上诉人实际受到的损失难以确定与事实不符。
被上诉人实际的维权成本是可计算的，具体有三部分即保全证据所支付的服务费、公证费和律师代理费。
从现有证据来看，三部分的费用支出为2750－3250元。
根据《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。
具体到本案，根据侵权责任法被侵权人损失填平原则，在被上诉人未能举证其实际损失的情况下，其损失可视为其维权成本。
而被上诉人的维权成本是可以计算的。
上诉人已经提交相关销售凭证的情况下，若认定被上诉人维权成本不可计算，也应当按照《商标法》规定以上诉人实际获利作为赔付依据。
二、被上诉人属于恶意诉讼，其行为不符合民法典基本原则和社会主义核心价值观。
从诉讼方式来看，被上诉人假借维权敛财意图非常明显，打假不打源头。
福达刀片公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无事实与法律依据，应予以驳回。
一审认定答辩人维权成本4750元事实清楚。
一审根据答辩人提交的律师费发票认定维权律师费支出3000元并无不当。
一审根据商标法第六十三条规定，判决上诉人赔偿答辩人经济损失5000元适用法律正确。
上诉人主张答辩人恶意诉讼无事实与法律依据。
福达刀片公司向一审法院起诉请求：1.判令奇华五金水暖商行立即停止销售侵犯其第1056900号注册商标专用权产品的行为；
2.判令奇华五金水暖商行赔偿其经济损失以及为制止侵害行为而产生的合理费用共计10000元。
一审法院认定事实： 1.福达刀片公司于1997年7月21日取得第1056900号注册商标专用权，核定使用的商品范围（第16类）为文具刀、铅笔刀、切纸刀。
经过续展，福达刀片公司目前对该注册商标仍享有专用权。
2.福建省厦门市鹭江公证处（2018）厦鹭证内字第58007号《公证书》主要内容：2018年5月17日，宁波东甽知识产权服务有限公司工作人员严福赞以普通消费者身份到奇华五金水暖商行购买了标有“啄木鸟”文字图案标识的3盒美工刀片，交易金额共计9元，并收取《收款收据》一张。
福建省厦门市鹭江公证处公证员林某公证处工作人员张某对严福赞购买行为过程等进行了证据保全公证。
本案的争议焦点为：奇华五金水暖商行应否承担本案的民事侵权赔偿责任及赔偿金额。
一审法院认为，福达刀片公司享有“啄木鸟”文字图案注册商标专用权的事实清楚，其对“啄木鸟”文字图案注册商标专用权的相关合法权益，应受到法律保护。
福达刀片公司正品美工刀片外包装注册商标为，即啄木鸟图案+“啄木鸟”文字的图文组合商标，而案涉《公证书》可以证实，奇华五金水暖商行销售的美工刀片包装盒上使用的标识与上述“啄木鸟”图文组合商标相似，但刀片上所刻制的图文标识中的文字为“琢木乌”，该产品明显为假冒商品。
奇华五金水暖商行销售假冒福达刀片公司注册商标的产品，侵犯了福达刀片公司案涉商标专用权，构成侵权。
奇华五金水暖商行应承担停止侵害，赔偿损失的民事侵权责任。
本案证据保全公证的申请人是受委托的福建尚圭律师事务所，该所住所地在厦门市，其申请厦门市鹭江公证处进行证据保全公证，并不违反《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定。
福达刀片公司方为维护其注册商标专用权的合法利益，申请公证机构对侵犯其商标专用权的侵权事实进行证据保全公证，以利于其在民事诉讼中进行维权，福达刀片公司申请的公证事项不存在违背社会公德和违反法律规定问题。
《公证书》在出具时间上虽然存在违规之处，但该瑕疵不足以导致公证内容失实和无效问题，且奇华五金水暖商行对其销售案涉商标美工刀片的事实也没有异议，奇华五金水暖商行对《公证书》的质疑意见不予采纳。
此外，奇华五金水暖商行提供的微信聊天记录不足以证明案涉商品明确的提供者。
综上，奇华五金水暖商行主张其不承担本案侵权赔偿责任的理由不能成立。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
鉴于福达刀片公司所受到的实际损失、注册商标许可使用费及奇华五金水暖商行因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑奇华五金水暖商行侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉以及福达刀片公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定奇华五金水暖商行赔偿福达刀片公司经济损失及因维权产生的合理费用共计为5000元。
综上所述，奇华五金水暖商行销售侵犯福达刀片公司注册商标专用权商品的行为，构成对福达刀片公司注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事侵权责任。
福达刀片公司请求奇华五金水暖商行立即停止销售侵犯其第1056900号注册商标专用权产品的行为及赔偿损失的合理部分的诉讼请求，予以支持。
对奇华五金水暖商行要求赔偿的不合理部分的诉讼请求，不予支持。
依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宁德市东侨经济开发区奇华五金水暖商行应于判决生效之日立即停止销售侵犯宁波市福达刀片有限公司享有的第1056900号注册商标专用权的美工刀片商品；
二、宁德市东侨经济开发区奇华五金水暖商行应于判决生效之日起七日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失5000元（含为制止侵权行为产生的合理费用）；
三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由宁波市福达刀片有限公司负担25元，由宁德市东侨经济开发区奇华五金水暖商行负担25元。
本院经审理查明，一审认定事实属实。
本院认为：上诉人奇华五金水暖商行销售侵害福达刀片公司商标权的商品，且未能提供合法来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于原审确定的赔偿金额是否适当的问题。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间上、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
由于本案因侵权所遭受的实际损失及侵权获利均无法查明，原审法院依照上述法律规定，适用法定赔偿的方式，综合考虑奇华五金水暖商行侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉以及福达刀片公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定奇华五金水暖商行赔偿福达刀片公司经济损失及因维权产生的合理费用共计为5000元并无不当。
奇华五金水暖商行上诉称原审判决其赔偿5000元明显不当缺乏依据。
福达刀片公司作为涉案商标的权利人，有权对侵害其商标权的生产、销售行为提起诉讼，其维权行为符合相关法律规定，并不存在恶意诉讼的情况。
奇华五金水暖商行有关福达刀片公司属于恶意诉讼的主张缺乏依据。
综上所述，宁德市东侨经济开发区奇华五金水暖商行的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由宁德市东侨经济开发区奇华五金水暖商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 伟 审 判 员 马玉荣 审 判 员 张丹萍 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 欧群山 书 记 员 江 菲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。